Vending: analisi preventiva del bando

Con il termine vending si definisce quella particolare tipologia di contratti atipici in forza dei quali una parte, detta “gestore”, installa negli spazi concessi dall’altra parte negoziale, detta “concedente”, uno o più  distributori automatici, che erogano i prodotti commerciali della più svariata natura (per un approfondimento, si veda “Il contratto di vending” del 22 maggio 2018, “Bando di affidamento del vending” del 31 maggio 2018 e “Il contratto di vending: rapporto tra gestore e consumatore finale” del giugno 2018).

Risulta fondamentale, in fase propedeutica, un’analisi preventiva del bando sotto l’aspetto giuridico e finanziario, sia per non trovarsi esposti al rischio di formulare un’offerta insostenibile sul piano economico, sia per formulare un’offerta più puntuale ai fini dell’ottenimento dell’aggiudicazione, sia, nel caso di bando irregolare, per ottenerne l’annullamento.

È quindi necessario essere a conoscenza del valore stimato della concessione il quale, a norma dell’art. 167 del D. Lgs. n. 50/2016:

1. a) è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto (in termini di corrispettivo per i servizi o lavori oggetto della concessione), al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice;
2. b) è calcolato al momento della pubblicazione del bando di gara o di avvio della procedura di affidamento.

Molte (troppe) aziende del Vending rinunciano ad una gara per mancanza di conoscenza circa le regole cui deve sottostare l’Amministrazione, ritrovandosi in una “situazione di estrema incertezza nella formulazione della propria offerta, [in assenza della] determinazione dell’importo del servizio oggetto di concessione (…) effettuato in conformità a quanto previsto dall’art. 29, comma 1 del D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, tenendo conto dei ricavi ipotizzabili in relazione alla sua futura gestione” ( Tar Sicilia, Catania, sez. III, 14 marzo 2018, n. 544).

L’esatto computo del valore del contratto assume rilevanza anche per garantire condizioni di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, ex art. 2, comma 1, D.L.vo n. 163 del 2006 che si traducono nell’informare correttamente il mercato di riferimento sulle complessive e reali condizioni di gara.  Deve dunque essere garantito “al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta cognita causa, ovvero nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere” (Tar Toscana sez. II, 1 febbraio 2017 n. 173; Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2017 n. 748; sez. III, 18 ottobre 2016, n. 4343).

Sul punto, il Consiglio di Stato (Sez. III, 11 gennaio 2018, n. 127), in riforma della sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, n. 699/2016, individua nella stazione appaltante il responsabile della stima, “in quanto soggetto “interno”, che può attingere a informazioni diverse e ulteriori che certamente rientrano nella sua sfera di controllo, e, quindi, può più agevolmente desumere il dato da indicare quale valore della concessione, il quale non può sicuramente ridursi al solo fatturato del precedente gestore e la cui quantificazione non può di certo nemmeno considerarsi non fattibile per il solo fatto che, nel nuovo capitolato, l’Amministrazione ha asseritamente modificato la struttura dei prezzi rispetto a quella del servizio precedente”.

Pertanto “l’indicazione del presumibile fatturato totale generato dalla concessione non può essere soggetto a deroga”.

Lo Studio Legale Tristano assiste i propri clienti in tutte le fasi di gara, ivi compresa la valutazione preliminare del bando, al fine di ottimizzare tempi e costi ed evitare di sprecare risorse aziendali.