L’AVVALIMENTO OPERATIVO

L’istituto giuridico dell’avvalimento, previsto dall’art. 89 del d. lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), prevede, in sede di partecipazione ad una gara d’appalto, che un’impresa (detta ausiliata) possa soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo previsti dalla gara d’appalto avvalendosi del supporto di un’altra impresa (detta ausiliaria).

L’impresa ausiliaria, si impegna dunque, per mezzo di tale istituto: “a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. […] Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”. Pena l’esclusione dalla gara, non è consentito, che più di un concorrente si avvalga della stessa impresa ausiliaria.

Quando l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata risorse tecnico-organizzative indispensabili per assicurare i requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti per l’esecuzione dell’appalto, si parla di avvalimento operativo che si distingue dall’avvalimento di garanzia in cui invece l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1216).

L’impresa ausiliata può ricorrere inoltre all’istituto dell’avvalimento sia in sede di gara, sia durante l’attestazione SOA.

Con la sentenza dell’8 gennaio 2020, n. 91, il Tar Lazio ha inoltre ribadito che, per essere ritenuto valido un contratto di avvalimento c.d. “operativo”, così come per essere ritenuta ammissibile la sua offerta, il contratto dev’essere fornito di una analitica e dettagliata elencazione delle risorse umane, dei beni e dei servizi che occorrono per realizzare quanto richiesto dal bando di gara così come dev’essere chiara l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria svolgerà: la messa a disposizione del requisito mancante in favore dell’impresa concorrente-ausiliata deve essere concreta ed effettiva, non potendo risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto. Risulta dunque necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito, con l’indicazione precisa dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (cfr., ex multis, Cons. St. Sez. V, n. 1612/2018, 5429/2017, n. 5423/2016; Tar Campania, Napoli, Sez. V, n. 5341/2018)

Nelle gare pubbliche, dunque, anche se il contratto non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale (Consiglio di Stato, sez. IV, 11.05.2020 n. 2953) tuttavia non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (cfr. TAR Campania, 3 settembre 2018, n. 5341).

A questo punto sta alla stazione appaltante verificare, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80 (art. 89 del d.lgs. n. 50/2016). Alla stazione appaltante è concessa inoltre la possibilità di imporre all’operatore economico una sostituzione di soggetti anche se per questi non sussiste un motivo obbligatorio di esclusione.

Lo Studio Legale Tristano assiste i propri clienti nella fase di predisposizione dell’offerta, nella partecipazione alla gara e nei contenziosi su tutto il territorio nazionale.