La cauzione provvisoria e le sue irregolarità

Così come previsto dall’art. 93 del Nuovo Codice Appalti (d.lgs. n. 50/16), l’offerta di ciascun operatore economico deve essere corredata, a tutela della sua serietà ed attendibilità, dalla c.d. “garanzia provvisoria”, in forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, per un ammontare massimo pari al 2% dell’importo a base di gara.

La normativa vigente, come già in precedenza il d.lgs n. 163/2006, ormai abrogato, non prevede l’esclusione automatica del concorrente in caso di mancata o irregolare costituzione della sopra detta garanzia, con ciò marcando una differenza con la diversa ipotesi della “garanzia definitiva”, prevista esplicitamente a pena di esclusione.

Considerando il tenore letterale della sopra citata norma – anche alla luce della dicotomia fra garanzia provvisoria e definitiva testé ricordata – nonché la disciplina del soccorso istruttorio (art. 83, comma 9, del Codice Appalti), in base alla quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio (…), la giurisprudenza si è interrogata – e si interroga tutt’oggi – sull’ampiezza, e sui riconnessi limiti, della integrazione documentale, nel caso di mancata o irregolare presentazione della cauzione provvisoria.

La giurisprudenza, dopo qualche iniziale oscillazione, considera, ormai concordemente, le carenze della cauzione provvisoria di carattere “formale”, assoggettandole alla procedura di soccorso istruttorio. Tutte le ipotesi di incompletezza o irregolarità della garanzia provvisoria possono, e devono, quindi, poter essere corrette ex post attraverso l’attivazione del, più volte citato, procedimento di cui all’art. 83, comma 8, del Codice Appalti. Nel caso di integrazione della cauzione per un importo insufficiente, l’impresa dovrà, tuttavia, essere esclusa dalla gara.

Un discorso a parte merita l’ipotesi di carenza radicale della garanzia ab initio.

Se, come detto, nel caso di cauzione provvisoria irregolare, la giurisprudenza maggioritaria tende a consentire l’integrazione postuma, ritenendo pacificamente applicabile l’istituto del soccorso istruttorio, maggiori oscillazioni si riscontrano in caso di omessa presentazione della garanzia in sede di offerta.

Da un lato, la giurisprudenza, stante il contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante della norma, tale da far considerare la produzione del documento di garanzia in parola un elemento essenziale dell’offerta, ritiene che la omessa presentazione dello stesso debba portare alla non ammissione alla gara.

Dall’altro, più recentemente, ponendo l’accento sul principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 83, comma 8), viene, ormai frequentemente, considerata illegittima l’espulsione di un’impresa che non abbia presentato la garanzia provvisoria, e nulle le clausole che abbiano disposto in tal senso, in assenza della possibilità di produrre successivamente la documentazione mancante.

In posizione di equidistanza tra le due posizioni, parte della giurisprudenza (cfr. Tar Basilicata, Sez. I, 27 luglio 2017, n. 531) ha ritenuto che, sebbene la cauzione provvisoria non assuma la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, deve tuttavia ritenersi ammissibile la produzione di una cauzione provvisoria costituita dopo la scadenza delle offerte, esclusivamente se la sua efficacia retroagisca alla data di presentazione dell’ offerta, al fine di non alterare la par condicio fra i partecipanti alla selezione.

Conclusivamente, può dirsi che la cauzione provvisoria, alla luce del nuovo Codice Appalti, è ormai, sempre di più, considerata emendabile a posteriori, persino, in alcuni casi, in ipotesi di mancata presentazione della stessa.

A fronte dell’incertezza e delle oscillazioni in ordine all’applicazione del soccorso istruttorio, il supporto di legali specializzati ed aggiornati consente all’impresa in gara di avere cognizione della normativa applicabile al caso di specie con particolare riferimento alla propria specifica situazione, onde prevenire possibili esclusioni, ovvero ottenere la riammissione alla procedura attraverso un intervento rapido e puntuale.