IL SOPRALLUOGO NELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DI CONTRATTI PUBBLICI
L’INTERPRETAZIONE DEL BANDO DI GARA FORNITA DALLA STAZIONE APPALTANTE
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Il sopralluogo, regolamentato dall’art. 79, comma 2, del D.Lgs. 50/2016, permette ai concorrenti partecipanti ad una procedura si selezione, di acquisire una conoscenza appropriata dei luoghi presso cui dovrà svolgersi l’appalto o la concessione pubblica, così da poter formulare un’offerta più precisa e puntuale, nonché garantire l’Amministrazione, in fase di esecuzione contrattuale, da successive richieste di modifiche e varianti.
Tale istituto era precedentemente disciplinato dall’articolo 106 del d.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di attuazione ed esecuzione del d.lgs. n. 163/2006), oggi abrogato dal vigente Codice dei contratti pubblici, il quale prevedeva che l’offerta da presentare in gara per l’affidamento di appalti e concessioni pubbliche dovesse essere accompagnata dalla dichiarazione di essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità di accesso, di aver verificato le capacità e le disponibilità, compatibili con i tempi di esecuzione previsti, delle cave eventualmente necessarie e delle discariche autorizzate, nonché di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi, sulle condizioni contrattuali e sull’esecuzione dei lavori e di aver giudicato i lavori stessi realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati ed i prezzi nel loro complesso remunerativi e tali da consentire il ribasso offerto.
Tuttavia tale norma lasciava ampia discrezionalità alla stazione appaltante in ordine alla rilevanza da assegnare al sopralluogo in relazione alla prestazione richiesta all’operatore economico. Tale discrezionalità comportava non pochi dubbi, soprattutto quando il suo esercizio portava all’esclusione di un concorrente dalla gara.
Il d.lgs. n. 50/2016, pur mantenendo lo scopo fondamentale del sopralluogo quale attività strumentale necessaria a consentire alle imprese partecipanti di formulare un’offerta tecnica ed economica che tenga conto di tutte le caratteristiche, fisiche, tecnologiche, di conservazione ecc., degli impianti da manutenere, adempimento quanto mai utile e auspicabile al fine della formulazione di un’offerta seria, attendibile e consapevole (TAR Campania, Napoli, 15 dicembre 2017, n. 5911), ha ridimensionato la cogenza della precedente disciplina. Infatti, l’articolo 79, comma 2, del nuovo Codice dei contratti si limita a prevede che quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte. La prescrizione del sopralluogo obbligatorio negli atti di gara diviene, dunque, una possibilità a disposizione della stazione appaltante, applicabile, secondo la nuova normativa, già nella fase di selezione dei concorrenti (indagine di mercato), tanto nei lavori, tanto nei servizi.
Il Consiglio di Stato ha confermato quanto sopra, stabilendo che la scelta di anticipare l’obbligo di sopralluogo alla fase selettiva dei concorrenti, se adeguatamente motivata, non può essere considerata irragionevole, illogica o arbitraria, né comporta il venir meno dei principi dell’evidenza pubblica come quello della par condicio. Anzi essa permette di formulare, già nella fase preliminare, offerte appropriate in quanto pensate e redatte sulla base dello stato dei luoghi realmente constato.
L’obbligo di sopralluogo ha infatti “un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto”. “L’obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica” (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037).
Data la “strumentalità” del sopralluogo, il Consiglio di Stato (Sez. V, 26 luglio 2018, n. 4597) ha sancito l’esenzione dall’obbligo del sopralluogo per il gestore uscente del servizio, che già conosce perfettamente lo stato dei luoghi.
Per altro verso, il Tar Lazio, Sez. I, 2 aprile 2019, n. 4304 ha ribadito nel tempo che “l’effettuazione del sopralluogo, oltre il termine indicato negli atti di gara, non costituisce causa di esclusione dalla procedura e inoltre qualora il bando non lo preveda esplicitamente, non vi è obbligo di sopralluogo a carico di tutti i componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, essendo sufficiente che tale obbligo sia adempiuto dall’impresa mandataria”.
In contrasto con quanto stabilito dalla giurisprudenza, l’Autorità Nazionale Anticcorruzione (ANAC), come enunciato attraverso le “Indicazioni alle stazioni appaltanti sul tema del sopralluogo obbligatorio nella fase della manifestazione di interesse nelle procedure negoziate”, del 18 luglio 2018, ritiene di consentire l’obbligatorietà del sopralluogo soltanto allorquando l’oggetto del contratto abbia una stretta e diretta relazione con le strutture edilizie e non considera legittima la scelta di prevedere il sopralluogo in un momento antecedente la formulazione delle offerte:
“In senso conforme, l’articolo 79, comma 2 del Codice dei contratti pubblici contempla la circostanza che i termini di ricezione delle offerte tengano conto dell’eventualità che le stesse possano essere presentate soltanto previa visita dei luoghi di pertinenza per l’esecuzione dell’appalto. Si ritiene che la scelta di prevedere il sopralluogo obbligatorio preliminare, ossia in un momento antecedente alla fase di gara (e quindi alla formulazione delle offerte) non sia legittima, in quanto:
- fuoriesce dal perimetro applicativo della disposizione recata dal predetto articolo 79, comma 2, che collega il sopralluogo alla formulazione delle offerte;
- determina, in violazione dei principi di proporzionalità e libera concorrenza, un significativo ostacolo per gli operatori economici, sotto il profilo organizzativo e finanziario, alla competizione per l’affidamento degli appalti pubblici, considerata peraltro la possibilità che gli operatori economici non ricevano l’invito o decidano comunque di non presentare offerta”.
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