Il Self Cleaning nel Nuovo Codice degli Appalti

In diritto amministrativo per Self Cleaning si intende la procedura di ravvedimento che consente all’operatore economico che sia incappato in uno dei motivi di esclusione dalla gara di rimediare alle problematiche emerse in corso di gara con lo scopo di superare le criticità e tornare ad essere un soggetto affidabile per l’Amministrazione.

Il vecchio testo, prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti dal 1 luglio 2023, metteva in attuazione le direttive comunitarie e prevedeva che “Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma  5,  è ammesso a  provare  di  aver  risarcito  o  di  essersi  impegnato  a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti” (art. 80, comma 7, d.lgs n. 50/2016).

Tale normativa si poneva nell’ottica di prediligere un approccio sostanziale rispetto a quello formale nella procedura di esclusione di un concorrente.

Il suddetto art. 80, comma 7, del d.lgs n. 50/2016, individuava quindi tre ipotesi di misure self-cleaning: l’aver risarcito o essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito; l’aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale, collaborando attivamente con le Autorità investigative; l’aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori illeciti.

Il nuovo art. 96 del d.lgs n. 36 del 2023 è intervenuto sull’istituto del self cleaning, dilatandone l’estensione applicativa in misura maggiore rispetto alla formulazione del codice del 2016.

Il comma 2 dell’art. 96 d.lgs n. 36/2023 prevede che l’operatore che si incorso nelle clausole di esclusione di cui all’art. 94 (ad eccezione di quelle previste al comma 6) e di quelle all’art. 95 (ad eccezione di quelle previste al comma 2) non è escluso qualora abbia adottato le misure di ravvedimento previste dalla norma.

Nel caso in cui le fattispecie escludenti siano intervenute prima della presentazione dell’offerta, l’operatore economico, contestualmente all’offerta, deve comunicare ciò alla stazione appaltante, dovendo altresì dare prova di aver adottato le misure previste dall’art. 96 co. 6 d.lgs n. 36/2023.

Ed invero, al fine di evitare l’esclusione, l’operatore dovrà dimostrare di aver risarcito o di  essersi impegnato a risarcire  qualunque  danno causato dal reato o dall'illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire  ulteriori reati o illeciti.

Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze  del reato o dell'illecito, nonché la tempestività della loro assunzione.

Nel caso in cui l’operatore economico si trovi nell’impossibilità di poter adottare tali misure prima della presentazione dell’offerta, l’operatore economico fornirà prova di ciò alla stazione appaltante, dovendo poi assolvere successivamente al proprio onere di applicazione del self-cleaning.

Il comma 4 dell’art. 96 d.lgs n. 36/2023, in aderenza alla pronuncia della Corte di Giustizia e della successiva giurisprudenza nazionale, stabilisce che se la causa di esclusione si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta, l’operatore economico adotta  e  comunica le misure intraprese.

È stata inoltre inserita una disposizione di chiusura che mira ad evitare che la conclusione della procedura possa essere ritardata a cagione dell’adozione delle misure da parte dell’operatore economico <<in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni a cagione dell’adozione delle misure>>.

Se le misure adottate dall’operatore economico sono ritenute sufficienti e tempestive, lo stesso non è escluso dalla gara, in caso contrario, la stazione appaltante provvederà a comunicarlo al privato.

Il nuovo articolo 96 d.lgs n. 36/2023 rappresenta un importante punto di arrivo di un percorso giurisprudenziale teso ad allineare la normativa nazionale a quella europea.

La norma inoltre si inserisce quindi nel più ampio disegno che sorregge il nuovo codice appalti e cioè la stesura di un testo che si aderente al diritto dell’Unione Europea e che superi i diversi dubbi e problemi interpretativi ed applicativi che afflitto il d.lgs n. 50/2016.

Con una recente pronuncia del 15.06.2023, il Consiglio di Stato ha ribadito come sia obbligatorio valutare le misure di self-cleaning assunte in corso di gara, per fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta.

Osserva, in proposito, il Collegio che la giurisprudenza più recente, ha, in effetti, superato l’impostazione per cui le misure di self-cleaning sono irrilevanti se adottate nel corso della gara, in quanto destinate a valere solo per il futuro, in favore di una lettura maggiormente in linea con i principi europei per cui le predette misure vanno sempre valutate dalla stazione appaltante.

Sempre secondo la sentenza sopra richiamata, è opportuno sottolineare, infatti, che pur in presenza di cause di esclusione obbligatorie, l’art. 80, comma 7, del codice dei contratti consente all’operatore economico di provare di “aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

Pertanto, grazie alla nuova norma ed alla sua interpretazione ermeneutica fornita dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, l’operatore economico può, anche in corso di gara, ovviare alle cause di esclusione obbligatorie fornendo, anche in corso di gara, ulteriori motivazioni che dovranno essere valutate dalla stazione appaltante.