Il principio di rotazione degli affidamenti nel d.lgs n. 36/2023
Il rischio operativo nel nuovo codice dei contratti pubblici. Prima analisi e considerazioni.
24 Febbraio 2023
LA FIGURA DEL RUP NEL D.LGS. N. 36/2023 (NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI).
5 Maggio 2023
Il principio di rotazione nel d.lgs n. 50/2016
Il principio di rotazione “degli inviti e degli affidamenti”, di cui all’art. 36 del Codice ormai abrogato, atteneva alle procedure di affidamento sotto la soglia comunitaria[1] ed era stato introdotto dal legislatore al fine di garantire il rispetto della concorrenza e della massima partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
Nel Codice del 2016, il principio di rotazione veniva soltanto enunciato, trovando, invece, una più compiuta disciplina nelle Linee Guida ANAC e per mezzo delle pronunce giurisdizionali susseguitesi nel tempo.
Il suddetto principio, regolato dalle Linee Guida ANAC n. 4 del 2019 e con parere n. 1, del 27 ottobre 2021, prevedeva, nel caso di commessa rientrante nello stesso settore merceologico, “ (…) il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica[va] laddove il nuovo affidamento [fosse avvenuto] tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non [avesse operato] alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. (…)”.
La “rotazione” nel nuovo Codice degli appalti (d.lgs n. 36/2023)
L’art. 49 del codice degli appalti 2023[2], ai commi 1 e 2, in continuità con quanto stabilito dal Codice abrogato e dall’ANAC, impone l’applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto soglia comunitaria di lavori, servizi e forniture, in ipotesi di commesse rientranti “… nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”
In tali casi è vietato:
- un nuovo affidamento diretto al contraente uscente;
- l’invito alla procedura negoziata del contrante uscente.
Il testo di legge non pone, invece, limitazioni all’ (re)invito di operatori economici già invitati in precedenza ma non risultati aggiudicatari.
Da segnalare l’assenza di riferimenti temporali, in mesi o anni, essendo previsto soltanto l’obbligo di “saltare un turno”.
Viene altresì previsto che, ai fini della rotazione, la stazione appaltante, con proprio provvedimento, può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In questo caso la rotazione si applica con riferimento a ciascuna fascia e solo in relazione ad essa.
Sul punto, si fa riferimento allo schema proposto dall’ANAC nella relazione AIR allegata alle linee guida n. 4.
Eccezioni all’obbligo di rotazione
Il quarto comma dell’articolo 49 prevede che il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto soltanto in casi motivati dalla sussistenza di precisi requisiti:
- struttura del mercato;
- effettiva assenza di alternative;
- accurata esecuzione del precedente contratto.
Da ciò si desume che il precedente contraente può essere invitato o essere scelto come affidatario diretto solo in casi, motivati, nei quali sia emersa, per la stessa struttura del mercato, l’effettiva assenza di alternative e venga dato conto dell’accurata esecuzione del precedente contratto da parte del precedente contraente[1].
La Relazione illustrativa precisa che i richiamati requisiti debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro.
Pertanto, non è possibile derogare al principio di rotazione motivando unicamente con l’accurata esecuzione del precedente contratto, bensì dovranno contemporaneamente sussistere motivazioni legate alla struttura del mercato e all’effettiva ed assoluta assenza di alternative concorrenziali.
Per effetto di ciò viene resa assolutamente residuale e difficilmente percorribile l’ipotesi di un affidamento diretto al precedente affidatario.
Un’ulteriore ipotesi di deroga al principio di rotazione è previsto nel caso di procedura negoziata senza bando, previa consultazione degli operatori economici, allorquando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata (art. 49, comma 5).
Il principio di rotazione non occorre poi venga applicato alle procedure di selezione in cui l’accesso sia consentito a tutti gli operatori del settore (procedura aperta).
Ultimo caso di deroga al principio di rotazione è quello degli affidamenti diretti per importi inferiori ad € 5.000,00.
Si precisa che, in attesa di interpretazioni ermeneutiche della giurisprudenza, la stazione appaltante, anche in assenza di alternative o per affidamenti inferiori ad € 5.000,00, può in ogni caso applicare il principio di rotazione allorché lo ritenga opportuno.
In conclusione, la norma del nuovo codice sul principio di rotazione ha fissato in maniera chiara i principi di applicazione, ha stabilito le circostanze di deroga al già menzionato principio ed ha ritenuto di confermare e, anzi, estendere la semplificazione e velocizzazione degli affidamenti, soprattutto di importo minimo.
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[1] Gli affidamenti sotto la soglia comunitaria sono quelli fino ad euro 5.225.000, per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni, ed euro 135.000 o euro 209.000, a seconda che si tratti, rispettivamente, di appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici centrali o sub-centrali.
[2] Dlgs 36/2023
[3] Art. 49 commi 4-5
