“il principio del risultato” e le implicazioni nell’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione. Deve prevalere la forma o la sostanza?

Il "principio del risultato", introdotto dall'art. 1 del nuovo Codice degli Appalti (D.Lgs. n. 36/2023), rappresenta un cambiamento significativo nell'approccio normativo agli appalti pubblici in Italia.

Questo principio implica che l'Amministrazione deve orientare la propria attività non solo al rispetto delle regole formali, ma soprattutto al conseguimento dell'obiettivo finale dell'intervento pubblico, ovvero l'efficacia e l'efficienza nella realizzazione dell'opera, servizio o fornitura oggetto dell'appalto.

Il tentativo di dare maggiore importanza al principio del risultato non è certamente una novità nel nostro sistema giuridico.

Sebbene non sia esplicitamente menzionato nella Costituzione, l'interesse verso il risultato trova comunque le sue radici in essa, configurandosi come una conseguenza diretta e un'estensione del principio di buon andamento.

Questo principio, come è noto, orienta l'attività della pubblica amministrazione secondo il criterio dell'efficacia (oltre a quello dell'efficienza), sottolineando la capacità di raggiungere risultati concreti per la soddisfazione dell'interesse pubblico.

Il principio del risultato è intrinseco in molte disposizioni che regolano l'attività amministrativa.

Questo principio è presente nella legge 241 del 1990, a causa del forte legame con il criterio dell'efficacia sancito dall'art. 1, che evidenzia la capacità della pubblica amministrazione di realizzare gli obiettivi pianificati, nel rispetto del fondamentale principio della funzionalità dell'attività amministrativa ("l'attività amministrativa persegue i fini stabiliti dalla legge").

Da questa norma si può dedurre che l'attività complessiva dell'amministrazione debba essere orientata al raggiungimento del risultato e dell'utilità finale oggetto del potere amministrativo: il buon andamento implica anche la coerenza dell'azione rispetto all'interesse pubblico perseguito.

Anche la ratio del successivo art. 21-octies sembra ispirata al principio costituzionale del buon andamento e ai suoi corollari, come la non aggravazione dell'azione amministrativa e il conseguimento del risultato.

La norma, infatti, disciplinando i cosiddetti “vizi non invalidanti” del provvedimento, consente al giudice, in presenza di determinate condizioni, di non procedere all'annullamento dell'atto nonostante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma.

In tal modo, il giudice può valutare d'ufficio la “tollerabilità” dell'inadempimento procedurale, ovvero la non rilevanza dell'illegittimità formale o procedurale dell'atto amministrativo, riconducendolo così alla categoria della mera irregolarità.

La disposizione in esame si fonda, pertanto, sull'assunto che la semplice irregolarità non è di per sé sufficiente a impedire al provvedimento di raggiungere il risultato previsto.

Implicazioni nell'Esercizio del Potere Discrezionale dell'Amministrazione

Equilibrio tra Forma e Sostanza:

• Sostanza: Con il principio del risultato, viene data maggiore enfasi alla sostanza, ovvero al raggiungimento dell'obiettivo dell'appalto, piuttosto che al mero rispetto formale delle procedure.
• Forma: Tuttavia, il rispetto delle regole formali non viene completamente accantonato. La forma rimane importante per garantire trasparenza, parità di trattamento e legalità nelle procedure di gara, ma il principio del risultato incoraggia a non sacrificare l'efficacia dell'intervento sull'altare della burocrazia.

Potere Discrezionale dell'Amministrazione:

• Flessibilità: L'Amministrazione, nel rispetto dei principi generali di buon andamento e imparzialità, ha una maggiore flessibilità nell'applicazione delle norme. Questo significa che può adottare decisioni che privilegiano il raggiungimento dell'obiettivo finale, anche in presenza di eventuali irregolarità formali che non incidano sulla correttezza sostanziale della procedura.
• Responsabilità: Con il maggiore potere discrezionale arriva anche una maggiore responsabilità. L'Amministrazione deve essere in grado di dimostrare che le scelte fatte, pur derogando eventualmente a qualche formalismo, sono giustificate dalla necessità di garantire il risultato atteso.

Prevalenza della Sostanza sulla Forma:

• Giurisprudenza e Prassi: Storicamente, la giurisprudenza italiana ha spesso oscillato tra la rigorosa osservanza delle forme e l'attenzione agli aspetti sostanziali. Con il nuovo Codice, si cerca di chiarire che, pur senza ignorare le forme, queste non devono prevalere sulla sostanza, ovvero sull'efficacia dell'azione amministrativa.

Da quanto si desume, nel contesto del nuovo Codice degli Appalti, deve prevalere la sostanza sul formalismo eccessivo.

L'Amministrazione deve esercitare il proprio potere discrezionale in modo che il raggiungimento degli obiettivi previsti dall'appalto sia prioritario, purché vengano comunque rispettati i principi fondamentali di legalità, trasparenza, e parità di trattamento.

Il "principio del risultato" promuove un approccio pragmatico e orientato all'efficienza, senza però trascurare il rispetto delle regole che garantiscono la correttezza delle procedure.

Infatti, questa corsa verso la "sostanza" può comportare diversi rischi e sfide, specialmente se si abbandona il vecchio sistema garantistico. Ecco alcuni degli effetti potenziali e dei rischi associati a questo cambiamento:

Compromissione dei Principi di Trasparenza e Parità di Trattamento

Il sistema garantistico, con le sue rigide norme procedurali, serve a garantire che tutti i partecipanti abbiano pari opportunità e che le procedure siano trasparenti. Abbandonare questi principi potrebbe portare a una maggiore opacità nelle decisioni e nei processi di selezione, con il rischio di favoritismi o discriminazioni che potrebbero compromettere l’equità della gara.

Rischio di Contenziosi e Dispute

Se il focus è esclusivamente sul risultato finale, potrebbe esserci una maggiore possibilità di contenziosi. I concorrenti potrebbero contestare non solo il merito dei risultati, ma anche il modo in cui sono stati raggiunti, soprattutto se ritengono che le procedure non siano state seguite correttamente. Questo potrebbe aumentare la quantità di litigi e contestazioni legali.

Difficoltà nel Monitoraggio e Controllo

La forma e la procedura servono anche a garantire il controllo e il monitoraggio delle attività. Se il principio del risultato diventa predominante, potrebbe essere più difficile per le autorità competenti monitorare e verificare che i contratti siano eseguiti secondo le norme e gli standard stabiliti. Questo potrebbe compromettere la qualità e l’efficacia dei servizi o delle opere pubbliche.

Problemi di Legittimità e Autovincolo

Il rispetto dell’autovincolo, ovvero la conformità alle norme e alle regole stabilite, è essenziale per mantenere la legittimità delle procedure. Abbandonare la rigidità procedurale a favore di un approccio più orientato al risultato potrebbe minare questa legittimità, portando a decisioni che, sebbene possano apparire efficaci, non siano state prese seguendo le dovute procedure di legge.

Discrezionalità e Arbitrio

L’accento posto sui risultati potrebbe dare maggiore discrezionalità alle amministrazioni pubbliche nella valutazione delle offerte e nella gestione dei contratti. Questo potrebbe portare a un aumento dell’arbitrio e a decisioni che non sono basate su criteri oggettivi e trasparenti.

Rischi di Corruzione e Mancata Qualità

Con minori controlli e procedure, c'è un rischio maggiore di corruzione o di assegnazione di contratti a imprese non idonee. La qualità dei lavori o dei servizi potrebbe risentirne se le aziende non sono selezionate o monitorate adeguatamente.

In sintesi, mentre il principio del risultato può favorire una maggiore efficienza e una maggiore attenzione agli obiettivi concreti, è fondamentale mantenere un equilibrio con i principi procedurali che garantiscono la legittimità, l'equità e la trasparenza. Un cambiamento troppo drastico potrebbe compromettere questi principi fondamentali e portare a conseguenze negative per la gestione degli appalti pubblici. Un approccio equilibrato, che integri efficacemente il risultato con il rispetto delle procedure, potrebbe rappresentare una soluzione più equilibrata e sicura.