I requisiti generali di partecipazione ad una gara d’appalto nel nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs n. 36/2023)

Come in vigenza del Codice abrogato, a seguito dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 36/23, gli operatori economici, al fine della partecipazione ad una procedura di selezione per l’affidamento di contratti pubblici, devono dimostrare di essere in possesso di precisi requisiti, idonei a comprovare il possesso di moralità adeguata (requisiti generali).

I requisiti di prescritti dalla legge devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura, fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità.

Il nuovo Codice. a differenza del Codice abrogato, che prevedeva una disciplina molto  scarna al riguardo, regolamenta i requisiti generali in maniera più ampia e articolata, attraverso i seguenti articoli:

art. 94 - Cause di esclusione “automatica”;

art. 95 - Cause di esclusione “non automatica”;

art. 96 - Disciplina dell’esclusione;

art. 97 – Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti;

art. 98 - Illecito professionale grave.

Cause di esclusione “automatiche” (art. 94)

L’art. 94 disciplina le cause di esclusione “automatiche”, cioè quelle che impongono all’Amministrazione l’esclusione del partecipante, all’esito del mero accertamento del fatto previsto dalla norma.

Fra gli eventi rilevanti (commi 1-4), rientra, in estrema sintesi, una serie di reati penali di una certa gravità (es. Associazione a delinquere di stampo mafioso, contrabbando, corruzione, concussione, etc.), rispetto ai quali non c’è alcuna discrezionalità circa l’esclusione – o meno – dell’operatore economico.

Per i reati sopra elencati, con una innovazione rispetto alla norma previgente, il nuovo Codice prevede che il patteggiamento non impedisca più la partecipazione ad una gara pubblica e non costituisca causa di esclusione dalla medesima.

Un’ulteriore novità è rappresentata dall’eliminazione di ogni riferimento ai soggetti c.d. “cessati” dalla carica.

Nel caso in cui il socio sia una persona giuridica l’esclusione va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti degli amministratori di quest’ultima.

L’art. 94, al comma 3, lett. f), inserisce poi, tra i nuovi soggetti nei cui confronti viene effettuato l’accertamento, anche il c.d. “amministratore di fatto”, allargando il campo di indagine in maniera non facilmente determinata o determinabile.

Cause di esclusione “non automatiche” (art. 95)

L’art. 95 del nuovo Codice disciplina le cause di esclusione “non automatiche”. Tale dicitura trae spunto dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 27 maggio 2021, n. 9) In precedenza, tali cause di esclusione erano normate dal comma 5 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti:

1. a) sussistere gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;

1. b) che la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse di cui all’articolo 16 non diversamente risolvibile;

1. c) sussistere una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto che non possa essere risolta con misure meno intrusive;

1. d) sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara;
2. e) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.

La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga, sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso abbia commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’Allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto.

L’esclusione non opera quando l’operatore economico ha adempiuto ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione.

Disciplina dell’esclusione (art. 96)

Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 sopra menzionati.

Il nuovo Codice introduce per la prima volta una disposizione di “self cleaning” per mezzo della quale i concorrenti possono sempre dimostrare di aver posto in essere misure atte a garantire la loro affidabilità, anche con riferimento alle cause di esclusione automatiche, a patto che tali misure siano state tempestivamente adottate e siano idonee. In tali casi, non si verifica l’esclusione.

In caso di violazioni definitivamente accertate in materia fiscale e tributaria, non è possibile l’applicazione delle dette misure di “self cleaning”.

Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti (art. 97)

Il raggruppamento temporaneo di imprese non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:

1. a) in sede di presentazione dell’offerta:

1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;

1. b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta.

Illecito professionale grave (art. 98)

L’art. 98, comma 3, stabilisce quali siano le fattispecie che danno luogo all’esclusione per illecito professionale grave.

In particolare:

1. a) sanzione esecutiva irrogata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore, rilevante in relazione all’oggetto specifico dell’appalto;
2. b) condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;
3. c) condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale;
4. d) condotta dell’operatore economico che abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori;
5. e) condotta dell’operatore economico che abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55, laddove la violazione non sia stata rimossa;
6. f) omessa denuncia all’autorità giudiziaria da parte dell'operatore economico persona offesa dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 416-bis.1 del medesimo codice salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. Tale circostanza deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato per i reati di cui al primo periodo nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale ne cura la pubblicazione;
7. g) contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94;
8. h) contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati:

1) abusivo esercizio di una professione, ai sensi dell’articolo 348 del codice penale;

2) bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, di cui agli articoli 216, 217, 218 e 220 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;

3) i reati tributari ai sensi del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, i delitti societari di cui agli articoli 2621 e seguenti del codice civile o i delitti contro l’industria e il commercio di cui agli articoli da 513 a 517 del codice penale;

4) i reati urbanistici di cui all’articolo 44, comma 1, lettere b) e c), del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria.

L’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’articolo 95, comma 1, lettera e) è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni:

a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;

b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;

c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.

Il comma 6 menzionato prevede, quali mezzi di prova adeguati, in relazione al comma 3:

a) quanto alla lettera a), i provvedimenti sanzionatori esecutivi resi dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore;

b) quanto alla lettera b), la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente;

c) quanto alla lettera c), l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili;

d) quanto alla lettera d), la emissione di provvedimenti giurisdizionali anche non definitivi;

e) quanto alla lettera e), l'accertamento definitivo della violazione;

f) quanto alla lettera f), gli elementi ivi indicati;

g) quanto alla lettera g), gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale;

h) quanto alla lettera h), la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, e la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale.