I criteri di selezione degli offerenti (operatori economici) alla luce del nuovo Codice degli appalti (d. lgs. n. 36/2023)

I criteri di selezione degli operatori economici nelle procedure pubbliche sono stati oggetto di modifiche legislative ed interventi della giurisprudenza nazionale ed europea.

Il criterio di selezione non deve essere confuso con il criterio di aggiudicazione.

Costante giurisprudenza è rigorosa riguardo la distinzione tra criteri di idoneità degli operatori economici ovvero di “selezione dell’offerente” e criteri di aggiudicazione e quindi di "selezione dell'offerta".

L’accertamento dell’idoneità degli operatori economici viene effettuato valutando la capacità economica, finanziari e tecnica.

Per quanto riguarda, invece, i criteri per l’aggiudicazione di un appalto, le Amministrazioni Aggiudicatici possono scegliere tra il prezzo più basso e/o l’offerta economicamente più vantaggiosa.

In questo articolo ci occuperemo dei criteri di selezione degli operatori economici e delle sue fattispecie alla luce del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lgs. n. 36 del 31 marzo 2023.

La disciplina

Tale disciplina, che entrerà in vigore solo dal 1 gennaio 2024, viene affrontata nel nuovo codice in maniera capillare ed in diverse parti affrontando i principi generali e poi quelli specifici.

Come si vedrà, i riferimenti ai criteri di selezione riguardano tutto il procedimento amministrativo delle stazioni appaltanti.

All’art. 17, comma 1, è previsto l’obbligo, prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, per le stazioni appaltanti e per gli enti concedenti di adottare un provvedimento contenente la volontà di contrarre, le indicazioni degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.

I predetti criteri possono riferirsi sia alla individuazione degli operatori da invitare sia alla procedura negoziata a seguito dell’indagine di mercato ovvero della consultazione degli elenchi.

La tempistica

È previsto che le stazioni appaltanti concludano le procedure di selezione entro i termini indicati dall’allegato I.3.

Tali deadline sono determinate secondo la tipologia di procedura che viene adottata dalla stazione appaltante, possono variare da un minino di 3 mesi per la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, sino ai 10 mesi per la procedura ristretta.

I criteri di selezione

L’art. 32 del nuovo Codice dei contratti pubblici, riproponendo la disciplina già prevista dal vecchio Codice del 2006 all’art. 55, prevede che le stazioni appaltanti che hanno suddiviso le categorie di prodotti, lavori o servizi possano prevedere i criteri di selezione applicabili a ciascuna categoria.

Gli stessi criteri prevedono che i partecipanti possano innovare, ovvero aggiornare il documento di gara unico europeo ovvero esigere, nei settori speciali, che i partecipanti ammessi provvedano ad innovarlo o aggiornarlo.

Anche nella procedura di aste elettroniche, ex art. 33 del nuovo Codice, è previsto le stazioni appaltanti prendano in considerazione solo le offerte che soddisfino i criteri di selezione e non si trovino in nessuna delle cause di esclusione di cui agli articoli che verranno di seguito esaminati.

L’art. 50 disciplina le procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

Esso riprende, nella sostanza, il testo dell’art. 1, comma 2, del d.l. n. 76/2020.

In caso di affidamento diretto, introdotto per la prima volta proprio dal predetto articolo, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante (o dall’ente concedente) nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice ovvero i requisiti di carattere generale e quelli inerenti alla capacità economico finanziaria e tecnico-professionale legata anche al possesso di documentate esperienze pregresse dell’operatore economico.

Al comma 2 dell’art. 50 è espressamente vietato il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi.

Detta previsione può essere superata solo in casi particolari e con espressa motivazione dalla quale risulti che non è praticabile alcun altro metodo di valutazione per la selezione degli operatori.

Un “macro criterio” di selezione può essere considerato quello previsto dalla suddivisione in lotti, funzionali degli appalti in conformità alle categorie o specializzazione degli operatori economici (art. 58).

Tale norma stabilisce la facoltà per la stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara ovvero per ragioni di mercato. (art. 58 co. 4).

Questa previsione è tesa a favorire l’effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese.

Può esser considerato come un criterio di selezione, anche se non rientra tra quelli annoverati esplicitamente, quello previsto dall’art. 70 co. 6 che prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di limitare il numero dei candidati che soddisfano i criteri di selezione purchè venga rispettato il numero minimo degli operatori economici così come previsto nei documenti di gara o definito ex lege.

In ogni caso, il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque nelle procedure ristrette e a tre nelle altre procedure.

Il procedimento di selezione delle offerte ed il suo svolgimento vengono definiti con il disciplinare di gara varato dalla stazione appaltante, così come previsto dall’art. 87 co.1

Venendo alla disciplina che affronta i criteri di selezione in questa sede verranno affrontati in linea generale le principali modifiche e successivamente verranno esaminate nel dettaglio.

Le principali novità inserite dal nuovo codice degli appalti

Rispetto alla precedente normativa, la disciplina dei requisiti generali viene sviluppata in 5 articoli (94/98) in luogo del vecchio art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. Questa nuova versione ha opportunamente semplificato e chiarito le regole così da consentire agli operatori economici, ma anche alle stazioni appaltanti, un più corretto orientamento nelle rispettive posizioni.

Il legislatore ha operato la distinzione tra:

• cause di esclusione obbligatorie (art. 94) che trovano applicazione in via diretta, senza che alla stazione appaltante residui alcun margine di apprezzamento valutativo sulla sussistenza dei presupposti
• cause di esclusione facoltative (art. 95) che richiedono una valutazione discrezionale , previo contraddittorio ed adeguata motivazione

All’art. 96 è contenuta la disciplina procedimentale comune agli eventi che conducono alla esclusione dell’operatore economico; sono stati indicati gli oneri di comunicazione degli eventi idonei a condurre alla esclusione in capo agli operatori economici ed è disciplinata ed ampliata la disciplina del self cleaning (le misure di autodisciplina o di riorganizzazione interna tese ad evitare l'effetto escludente dalle procedure di gara per quegli operatori che versano nelle cause di esclusione).

L’art. 97 contiene la disciplina specifica riguardante i raggruppamenti di imprese nella quale sono ricompresi i casi di estromissione o sostituzione del partecipante al raggruppamento che si pone a monte delle iniziative della stazione appaltante e previene l’adozione di misure espulsive.

Viene altresì modificata la figura dell’illecito professionale, all’art. 98, che ha recepito, nella parte dedicata all’elencazione dei reati che era contenuta nelle linee guida ANAC n. 6.

L’esclusione di un operatore economico per illecito professionale è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni:

• elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale
• idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore
• adeguati mezzi di prova

Cause di esclusione automatica (art. 94)

Il 1 comma dell’art. 94 (esclusione dell’operatore economico a causa di condanna penale passata in giudicato) corrisponde sostanzialmente a quanto presente al comma 1 del vigente art. 80 (D.lgs. 50/2016).

Anche il comma 2 ha il medesimo oggetto dell’art. 80 comma 2 ma è stato modificato, disciplinando in maniera armonica la disciplina sul self-cleaning di matrice europea, prevedendo l’inoperatività della causa di esclusione discendente dall’emissione di una misura interdittiva antimafia ove l’impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario (ex art. 34 bis del d.lgs. n. 159/2011) entro la data di aggiudicazione.

Ai successivi commi 3 e 4 (corrispondenti al comma 3 dell’art. 80) ove, come principale novità, è stata espunta la disposizione in punto di esclusione per fattispecie attingente i soggetti cessati, poiché non è presente nella direttiva europea di riferimento e, soprattutto, poiché comportava un inutile appesantimento dei possibili oneri in capo agli offerenti.

Allo stesso modo è stato eliminato il riferimento del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, fermo restando la responsabilità e la vigenza della causa di esclusione per quanto concerne condanne penali nei confronti di tutti gli amministratori, anche di fatto.

Quest’ultima previsione garantisce, in ogni caso, una tutela sociale e di legalità e trasparenza degli affidamenti pubblici.

Quanto alla esclusione delle società nelle quali sia socio una persona giuridica (che abbia subito condanna passata in giudicato) si è formata, de iure condito, una duplice giurisprudenza:

• la persona giuridica non rileva rispetto alla previsione del contagio al socio unico, in quanto riferita espressamente al solo socio unico persona fisica (Consiglio di Stato, sez. V, n. 5782/2020)
• la persona giuridica rileva quale socio di maggioranza (Consiglio di Stato, sez. III, n. 975/2017)

Il comma 5 del predetto art. 94 riprende alcune cause di esclusione che erano già state elencate, anche se in ordine sparso, nell’art. 80 del vecchio codice degli appalti.

Rispetto a quest’ultima previsione è stata inserita una specifica clausola di esclusiove obbligatoria riguardante la categoria di appalti PNRR.

È stata, inoltre, prevista la causa di esclusione relativa alle procedure concorsuali. Essa va considerata come obbligatoria in quanto discende dal sistema giurisdizionale ed opera automaticamente e necessariamente, salvo provvedimento del Giudice civile.

In altri termini, l’esclusione di un operatore economico soggetto a procedure concorsuali è automatica salvo che il Giudice civile conceda specifica autorizzazione.

Il comma 6 prevede l’esclusione obbligatoria dell’operatore economico per omesso pagamenti di i poste tasse e contributi.

Sul punto la vecchia normativa raggruppava sia una causa obbligatoria di esclusione che una facoltativa, aventi la medesima causale.

Nella nuova formulazione si è preferito collocare in distinti articoli le esclusioni automatiche (art. 94 comma 6: “È inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’allegato II.10.” e quelle non automatiche previste dall’art. 95 comma 2 (di cui ci si occuperà successivamente).

L’elenco delle cause di esclusione automatica non è contenuto nell’art. 94 ma è demandato all’allegato II.10 che prevede specificatamente le violazioni in materia contributiva e previdenziale che comportano l’esclusione.

Cause di esclusione non automatica (art. 95)

Rispetto al passato è mutato il nomen rispetto alle stesse cause previste dall’art. 80 comma 5 del vecchio codice degli appalti.

Infatti si è passati dalla denominazione cause di esclusione facoltativa a cause di esclusione non automatica.

Il legislatore con questa modifica ha voluto fare chiarezza onde evitare di causare qualsiasi equivoco per cui, in presenza di un motivo di esclusione c.d. facoltativo, la stazione appaltante potesse arbitrariamente valutare di non escludere l’operatore economico.

Al primo comma dell’art. 95 vengono tipizzate tutte le cause non automatiche di esclusione diverse dagli illeciti professionali (demandati all’art.98). Esse sono state riportate nello stesso ordine del vecchio codice e sono rimaste sostanzialmente immutate salve le necessarie modifiche dettate dalla direttiva europea e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia.

Al comma 2 è prevista la causa di esclusione non automatica per omesso pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali che, nel vecchio dato normativo, era disciplinata unitamente a quella obbligatoria.

Infine, al comma 3, è stata ricopiata la stessa elencazione dei reati all’art. 94 comma 7 che sostanzialmente ripetono ciò che era già contenuto nel vecchio codice degli appalti.

Cause di esclusione di partecipanti e raggruppamenti (art. 97)

Tale previsione normativa si dedica ad una specifica disciplina riguardante i raggruppamenti di imprese e, pur ripercorrendo le orme della normativa ancora vigente sino al 31.12.2023, è stata modificata in armonia con la direttiva europea e seguendo l’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia secondo la quale non si può escludere automaticamente un raggruppamento (qualora impresa ausiliaria non abbia più le condizioni stabilite dalla legge e dal disciplinare di gara) senza poter permettere all’operatore economico di sostituire detto soggetto.

Pertanto è stata riconosciuta la facoltà di sostituire o estromettere l’operatore per le cause escludenti verificatesi in corso di gara e per le cause nelle quali, pur verificatosi in precedenza della gara, l’operatore economico provi l’impossibilità ad intervenire.

Al comma 2 viene prevista, per le stesse motivazioni e se sussistono i requisiti, la possibilità per l’operatore economico di effettuare l’estromissione con la conseguente diminuzione dell’operatore economico costituito da un raggruppamento di imprese.

Tali norme si applicano sia ai consorzi ordinari che a quelli formati da imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili, limitatamente alle consorziate esecutrici ed a quelle avente i requisiti dei quali i consorzi si avvalgono (art. 97 co.3).

Esclusione per illecito professionale (art. 98)

Rispetto alla precedente versione normativa anche in questo caso si è proceduto ad una maggiore tipizzazione delle fattispecie rilevanti quali illecito professionale.

Al comma 1 è espressamente stabilito che non si può estendere l’illecito professionale per “contagio”, ovvero l’illecito professionale deve riguardare l’offerente e non rileva se questo sia stato commesso da altro soggetto laddove le fattispecie di reato siano riferibili a figure soggettive.

Il comma 2 specifica quali siano le condizioni indispensabile perché possa disporsi da parte della stazione appaltante l’esclusione (non automatica) di un operatore economico al verificarsi di un evento tra quelli descritti nel medesimo articolo.

Il comma successivo individua l’autorità competente a disporre l’esclusione, tale previsione è necessaria poiché vi sono fattispecie nelle quali un soggetto pubblico gestisca una procedura nell’interesse di altro soggetto pubblico.

Il comma 4 procede alla tipizzazione delle fattispecie rilevanti.

Vengono anche previsti i criteri di valutazione in base alla gravità dell’illecito (comma 5) nonché viene definito che qualsiasi omissione o dichiarazione inveritiera dell’operatore economico non integrano causa di esclusione a meno che non siano state commesse con dolo specifico (comma 6).

Sono, infine, previsti i mezzi di prova con i quali la stazione appaltante può determinare il giudizio di gravità, l’onere motivazionale che incombe sull’amministrazione allorchè proceda all’esclusione in virtù di una sentenza di condanna non definitiva ovvero di provvedimenti cautelari antecedenti la sentenza definitiva. Tale onere deve essere assolto con una motivazione, seppur succinta, così come previsto dal comma 9.

Verifica del possesso dei requisiti (art. 99)

Tale nuova norma chiarisce, al comma 1, che la sussistenza delle cause di esclusione automatiche di cui all’art. 94 deve essere accertata automaticamente attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico.

Il medesimo intendimento si applica per le cause di esclusione non automatiche (comma 2).

Altra novità è costituita dall’utilizzabilità dei dati e delle informazioni già a disposizione delle informazioni non dovranno essere nuovamente richiesti purchè già presenti sulla piattaforma digitale.

Riflessioni finali

Le novità apportate dal nuovo codice rappresentano un balzo in avanti in tema di celerità e trasparenza della pubblica amministrazione e nei procedimenti ad essa connessi ma si dovrà necessariamente procedere alla digitalizzazione di tutti i sistemi prima di poter procedere all’applicazione della nuova normativa.