Avvalimento di esperienze pregresse: quando l’ausiliaria deve eseguire direttamente la prestazione?

L’istituto giuridico dell’avvalimento, previsto dall’art. 89 del d. lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), prevede che un’impresa (c.d. ausiliata) possa soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo richiesti dalla stazione appaltante avvalendosi del supporto di un’altra impresa (c.d. ausiliaria).

Il primo comma dell’articolo sopra citato, prevede inoltre che “Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali (…) o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.

Alla luce del comma sopra richiamato, nel caso di richiesta da parte della Stazione Appaltante della dimostrazione dell’esperienza pregressa di analoghi servizi o lavori per un importo minimo (es. servizio di trasporto pubblico locale per fatturato determinato nel triennio antecedente), ci si è chiesti qual è l’elemento prevalente di tale “esperienza” da prendersi in considerazione nel caso di ricorso all’avvalimento. Quello professionale o quello economico?

A seconda, infatti, della qualifica attribuita alla prestazione, può configurarsi, alternativamente, un avvalimento c.d. “esperienziale”, che impone, in via eccezionale, l’esecuzione diretta dei lavori o dei servizi da parte dell’ausiliaria, ovvero un ordinario avvalimento, di carattere economico, tecnico o organizzativo, che non comporta alcun obbligo in tal senso.

Sul tema, il Consiglio di Stato ha precisato che, al fine di determinare se ricorra o meno un’ipotesi di avvalimento “esperienziale” ex art. 89, comma 1 occorre, volta per volta, effettuare un esame, in concreto, delle prestazioni oggetto di avvalimento, al fine di verificare se esse rivelano o meno caratteri infungibili, ovvero di “capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento”, quali devono considerarsi i “titoli di studio” e/o l’ “esperienza professionale pertinente” richiamati dall’art. 89, comma 1), poiché solo in tale ipotesi è necessario che siano eseguite direttamente da chi (l’ausiliaria) ne è direttamente in possesso (Cons. Stato, Sez. V, 26 aprile 2021, n. 3374).

Al riguardo, proprio in relazione a una fattispecie inerente al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito che l’inclusione, o meno, di un requisito di gara nell’ambito dell’ “esperienza professionale pertinente” ha “una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704).

L’eccezionalità di tali ipotesi è confermata dalla Corte di Giustizia UE, la quale ha riconosciuto “il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l’offerente disporrà effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto; – non è escluso che l’esercizio di tale diritto possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalità dello stesso. È quanto avviene, in particolare, quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all’offerente, di modo che quest’ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione di tale appalto”.

In conclusione, deve considerarsi escluso che l’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale, valga di per sé a configurare  una “esperienza professionale pertinente” ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, escludendosi altresì il conseguente obbligo di prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria.

La necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è infatti da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f)) che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili (Cons. Stato, sent. n. 3374/21 cit.).

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