Affidamento del servizio Vending: le tutele per l’Impresa di Gestione

Com’è noto, un altissimo numero di distributori automatici è collocato e utilizzato all’interno di spazi pubblici (ospedali, stazioni, scuole, università, ecc.) ed è di esperienza comune, per gli operatori del settore, la partecipazione a procedure di selezione per l’affidamento della concessione del servizio di Vending.

L’installazione e gestione di distributori automatici in aree pubbliche si realizza, infatti, attraverso la figura della concessione di servizi, previo esperimento di specifica gara, informata ai principi generali in materia di contrati pubblici.

Il bando, o l’atto di avvio della procedura, ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 50/16 (codice contratti pubblici), deve obbligatoriamente esplicitare il valore stimato della concessione, costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’I.V.A.

Il metodo di calcolo della sopra detta stima deve essere effettuato in maniera oggettiva, tenendo conto degli ulteriori elementi economici che possono incidere sul totale, quando presenti (cfr. art. 167, comma 4, d.lgs. 50/16 cit.). Segnatamente: il valore di eventuali forme di opzione o di protrazione nel tempo della concessione, gli introiti derivanti dal pagamento dei servizi da parte degli utenti, tutti i pagamenti, i vantaggi finanziari, i premi e le sovvenzioni conferiti al concessionario dall’amministrazione e il valore dell’insieme delle forniture e dei servizi messi a disposizione del concessionario, purché necessari per la prestazione dei servizi.

Questione non secondaria (e non indifferente alle sorti della gara, come vedremo) connessa con l’esatta stima del valore della concessione, riguarda i criteri e i parametri utilizzati per addivenire alla stima, sotto un duplice aspetto, formale e sostanziale.

Da un lato, il bando deve evidenziare il metodo oggettivo di calcolo applicato all’affidamento in questione, dall’altro, nello stimare il fatturato, l’Amministrazione deve riferirsi alla concreta situazione presente al momento della indizione della procedura, non potendo considerare circostanze e condizioni non più in essere al momento dell’espletamento della nuova selezione.

Quanto più, quindi, i documenti di gara dimostreranno accuratezza di analisi e concretezza e attualità circa il campo di indagine, tanto più il bando sarà esente da censure. Quanto più, all’inverso, i riferimenti saranno indeterminati e riferiti a condizioni che divergono dalla realtà del momento – attraverso, ad esempio, il mero richiamo al fatturato dichiarato dal gestore uscente o al numero di vending machines, o di utenti o a prezzi al dettaglio riferiti al passato, anziché essere proiettati al futuro – tanto più il bando potrà (e dovrà) essere suscettibile di annullamento mediante ricorso al Tar competente, arrecando un pregiudizio ai potenziali partecipanti per mancata corretta informazione circa il mercato di riferimento e le complessive e reali condizioni di gara, con violazione dei principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione.

Per i motivi esposti, qualsiasi bando che facesse riferimento al solo canone di concessione (c.d. ristorno) dovrebbe considerarsi del tutto illegittimo e annullabile in via giudiziale.

RISCHIO “OPERATIVO” PER IL GESTORE

In via analogica, rispetto agli elementi che concorrono ad aumentare il giro d’affari derivante dal rapporto concessorio, il bando deve poi esplicitare tutte le condizioni che, all’inverso, incidono in maniera determinante sul cosiddetto “rischio operativo” del concessionario, di cui all’art. 3, lett. zz, del d.lgs. n. 50/16, soprattutto se, per fatti dipendenti dalla volontà dell’Amministrazione, modificano “in peius” la previsione di fatturato, la cui stima dovrà, conseguentemente, essere rivista al ribasso.

A titolo di esempio, si ponga mente a una stazione appaltante che bandisca una gara per rinnovare l’affidamento del servizio di vending, già in essere presso i propri locali, in contemporanea all’indizione di una nuova procedura di selezione per l’affidamento del servizio bar tradizionale.

La stazione concedente ha l’onere, a pena di illegittimità, di rivedere al ribasso, rispetto alla precedente gestione, le stime di fatturato derivanti dal servizio di Distribuzione Automatica, soprattutto se il servizio in concorrenza rappresenti un “quid novi” per il ristretto mercato di riferimento. Lo scopo è di consentire agli operatori economici di avere contezza reale del rischio economico cui sono sottoposti.

L’impresa impossibilitata ad avere informazioni chiare e trasparenti sul fatturato stimato in vista della partecipazione a un gara pubblica, qualora ritenesse di subire un sicuro e immediato pregiudizio derivante dalle carenze del bando, potrà chiederne l’annullamento, affinché esso venga reso conforme alla disciplina normativa posta a tutela del buon andamento e della concorrenza.

Un ultimo elemento di rilevanza nodale è rappresentato dalla imprescindibile garanzia circa la sostenibilità economica dei costi della concessione attraverso la predisposizione di un piano economico-finanziario in equilibrio da parte dell’Amministrazione, al fine di consentire al concessionario la possibilità ragionevole di recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare il servizio.

Una corretta stima del fatturato e un rischio operativo chiaro e trasparente sarebbero infatti vani se, poi, l’operatore economico non fosse in condizione di sostenere il contratto, a causa della antieconomicità dell’investimento.

ANALISI PREVENTIVA DEL BANDO

Dati questi elementi come punti cardine, è fondamentale, in sede di partecipazione a una gara pubblica, l’analisi preventiva del bando sotto l’aspetto giuridico e finanziario, sia per non trovarsi esposti al rischio di formulare un’offerta insostenibile sul piano economico, sia per formulare un’offerta più puntuale ai fini dell’ottenimento dell’aggiudicazione, sia, nel caso di bando irregolare, per ottenerne l’annullamento.

Molte (troppe) aziende del Vendin rinunciano a una gara per mancanza di conoscenza circa le regole cui deve sottostare l’Amministrazione e la connessa possibilità di ottenere la riforma di una gara irregolare.

Il vantaggio competitivo può e deve essere inoltre mantenuto anche nella successiva fase di sottoscrizione del contratto e nella sua esecuzione, attraverso il sostegno di professionalità specialistiche nel campo legislativo e normativo, che sappiano affiancare l’impresa nel proprio lavoro quotidiano.