Appalti Pubblici – il principio del risultato prevale sulla forma: via libera all’invio di documentazione tecnica tramite “WeTransfer”

Il principio del risultato nel d. lgs. n. 36/23

Prima di entrare nel merito del caso di specie e della pronuncia del Consiglio di Stato, è bene rammentare che il ricorso alle modalità telematiche di gara risponde alla ratio di snellire e velocizzare le procedure, riducendo gli adempimenti formali, promuovendo l’interazione tra stazione appaltante e concorrenti, in un’ottica di semplificazione e leale collaborazione, secondo il principio del risultato.

L’art. 1 del decreto legislativo n. 36/23, il nuovo “Codice dei contratti pubblici” stabilisce infatti che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono perseguire l’affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior equilibrio possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Il principio del risultato, secondo l’interpretazione fornita dal legislatore:

• realizza il principio del buon andamento, nonché i principi correlati di efficienza, efficacia ed economicità, ed è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea;

• é il criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per la determinazione della regola applicabile al caso specifico;

• è un principio da considerarsi come valore predominante del pubblico interesse, da perseguire rispettando la concorrenza e la trasparenza, per garantire la massima semplicità e rapidità nell’applicazione corretta delle regole del codice, in piena conformità con l’art. 97 della Costituzione.

Il principio della fiducia, delineato nel successivo art. 2 del nuovo codice dei contratti pubblici, funzionalizza il potere valutativo e la discrezionalità della pubblica nelle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni al principio del risultato.

I principi del risultato e della fiducia sono dunque strettamente interconnessi: la gara ha la funzione di portare a termine l’intervento pubblico nel modo più aderente agli interessi della collettività, rispettando pienamente le regole che governano il ciclo di vita dell’intervento stesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).

Il caso sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato: la sentenza1 luglio 2024 n. 5789

La questione di specie ha ad oggetto la possibilità, o meno, di inviare documentazione tecnica nelle gare d’appalto tramite la piattaforma WeTransfer, un servizio on line che consente di condividere file di piccole e grandi dimensioni.

È facile intuire che siffatto sistema possa essere potenzialmente molto utile nella formulazione dell’offerta in una gara pubblica, qualora si riscontrino difficoltà legate al caricamento dei documenti sulla piattaforma della Stazione Appaltante.

Tuttavia, l’utilizzazione di detto mezzo si pone al di fuori del perimetro procedurale previsto dal legislatore, con evidenti criticità legate al rispetto dei principi di trasparenza, parità di trattamento e autovincolo delle Stazioni Appaltanti.

I Giudici del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. VII, 1 luglio 2024 n. 5789), in un caso relativo a problemi di upload della piattaforma telematica per il caricamento di un’offerta, con conseguente invio, per superare le criticità del portale telematico, dell’offerta tecnica mediante WeTransfer da parte di un operatore economico, hanno affermato che generando il file WeTransfer l’appellante non sarebbe per ciò solo passibile di esclusione, perché l’indagine da svolgere è esclusivamente se vi sia stata, in concreto, violazione del principio di segretezza delle offerte.

Osserva il Collegio che l’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante ha gestito la gara, arrestata sul nascere, abbiano nella sostanza frustrato i riportati principi del risultato e della fiducia, che, val bene ricordarlo, sebbene codificati soltanto con il decreto legislativo n. 36 del 2023, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, rappresentano comunque principi ormai immanenti dell’ordinamento.