L’avvalimento nel nuovo codice dei contratti: novità ed elementi rilevanti

L’istituto giuridico dell’avvalimento è disciplinato, con importanti innovazioni, principalmente dall’art. 104 del nuovo Codice dei contratti (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36).

Ai sensi del detto articolo (comma 1): “L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.

Oltre all’articolo 104, è opportuno menzionare:

l’art. 101, riguardo la necessità che il contratto di avvalimento abbia data certa antecedente al termine di presentazione delle offerte;

l’art. 67, comma 7, in ordine ai limiti dell’avvalimento da parte del consorzio;

l’art. 26 dell’allegato II.12, sui requisiti specifici del contratto di avvalimento avente ad oggetto la SOA;

l’art. 45 dell’allegato II.12 in ordine ai requisiti dell’avvalimento per l’attestazione del contraente generale;

l’art. 132 sul divieto di ricorso all’avvalimento nel settore dei beni culturali.

Le novità

L’avvalimento “premiale”

La principale novità introdotta dall’art. 104 consiste nell’aver formalmente consentito l’avvalimento premiale puro (art. 104, comma 4), cioè l’ipotesi in cui il concorrente in gara, pur possedendo già in proprio le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa, decida di utilizzare l’ausilio all’esclusivo fine di conseguire un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica.

Con il nuovo Codice, viene dunque superato il divieto, stabilito dalla precedente giurisprudenza, dell’avvalimento premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526; TAR Napoli, 4 agosto 2023, n. 4756; TAR Palermo n. 2378/2022 ).

La partecipazione contemporanea dell’ausiliaria e del concorrente alla gara

Il comma 12 dell’art. 104 specifica che, nei soli casi in cui l’avvalimento sia utilizzato al miglioramento dell’offerta (comma 4), non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione.

In tal modo, il legislatore ha sia confermato l’apertura ad un avvalimento solo premiale, introducendo, al contempo, la possibilità che, negli altri casi diversi dall’avvalimento premiale, ausiliaria e concorrente possano partecipare alla stessa gara.

L’avvalimento gratuito

Il nuovo Codice prende poi posizione su una questione più volte dibattuta in giurisprudenza, affermando espressamente che il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti (art. 104, comma 1).

Elementi rilevanti

La responsabilità solidale (art. 104, comma 7)

In relazione alle prestazioni oggetto del contratto, vige la solidarietà tra l’operatore economico e l’impresa ausiliaria (art. 104, comma 7). Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico dell’operatore economico si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.

Esecuzione dell’appalto (art. 104, comma 8)

Il contratto è, in ogni caso, eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, salvo il caso in .

Le verifiche della stazione appaltante (art. 104, comma 9)

In relazione a ciascun affidamento, la stazione appaltante, in corso d’esecuzione, effettua le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il RUP accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. Ha, inoltre, l’obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni ai sensi dell’articolo 29 (comunicazioni in modalità digitale). La stazione appaltante deve trasmettere all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità.

L’avvalimento e l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali (art. 104, comma 10)

Il comma 10 puntualizza che l’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.

Prestazioni svolte direttamente dall’offerente (art. 104, comma 11)

Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.