I raggruppamenti temporanei di imprese nel nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 36/2023)

Attraverso l’istituto del Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.) più imprese pattuiscono di associarsi, tramite un contratto costitutivo, al fine di partecipare congiuntamente ad una selezione pubblica per l’acquisizione di una specifica commessa.

L’art. 65 del nuovo Codice, ricomprende espressamente, fra gli operatori economici, all’art. 2, lett. e), “ i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti o costituendi  (…) i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti”.

L’allegato I.1 al Codice, rubricato “Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti”, all’art. 1, comma 1, lett. l), definisce “operatore economico qualsiasi persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica”.

Le principali novità del Nuovo Codice

La disciplina dei raggruppamenti temporanei di imprese è contenuta essenzialmente nell’art. 68 del nuovo Codice.

La principale novità introdotta dal d.lgs. n. 36/2023 in tema di raggruppamenti consiste nella soppressione, dal testo della norma, di qualsiasi distinzione fra raggruppamenti verticali e orizzontali.

Con solo riferimento agli appalti di servizi e forniture, occorre dare conto che il nuovo Codice non menziona più nemmeno la distinzione tra prestazioni principali e secondarie. Per i lavori pubblici, invece, la possibilità di suddivisione fra lavorazioni relative a categorie prevalenti e scorporabili è invece ancora espressamente prevista dall’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023.

Un’altra novità di rilievo, per quanto attiene al possesso dei requisiti di partecipazione, è prevista dall’art. 68, comma 11, del nuovo Codice, il quale stabilisce che i requisiti di capacità economico-finanziaria e/o tecnico-professionale devono essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso, senza alcuna obbligo di ripartizione prestabilita e obbligatoria dei requisiti fra gli operatori che ne fanno parte, sulla scorta di quanto affermato nella sentenza Caruter della CGUE (causa C-642/20) del 28 aprile 2022.

Lo stesso comma 11 dell’articolo sopra citato, pur prevedendo, come visto, meno vincoli “organizzativi”, stabilisce tuttavia “ (…) la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare”.

Ai sensi del comma 17 dell’art. 68, è consentito il recesso dell’impresa del RTI, anche in corso di esecuzione, a patto che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. Rispetto al Codice abrogato, il nuovo testo di legge sembra consentire maggiore libertà alle imprese del R.T.I., posto che l’art. 68 non ripropone la previsione del Codice 2016, secondo cui il recesso poteva avvenire “esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento”.

Ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n36/2023, il R.T.I. non è escluso dalla gara, qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione se il raggruppamento può dimostrare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata . Tale operazione è ammessa a condizione che il R.T.I. abbia adempiuto ai seguenti oneri:

1. a) in sede di presentazione dell’offerta:

1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;

1. b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta.

Conclusioni

Rispetto al precedente regime normativo (cfr. art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016), il nuovo Codice muta quindi assetto, conformandosi ai principi europei che si connotano per un approccio sostanzialista e maggiormente inclusivo nella regolamentazione dell’accesso degli operatori economici, anche raggruppati, alle procedure di affidamento in oggetto.