Contratti d’appalto “misti” : quale disciplina applicabile?

Secondo la tripartizione riportata odiernamente dall’art. 3 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs n. 50/2016) gli appalti si suddividono in: 

– “appalti pubblici di lavori”, quando l’oggetto è rappresentato dall’esecuzione di un’opera, ovvero dalla progettazione esecutiva e l’esecuzione di un’opera;

– “appalti pubblici di forniture”, aventi ad oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto di prodotti. Un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione.

Con riferimento a quest’ultima categoria negoziale “ (…) qualora in un contratto di appalto sia previsto l’acquisto di un bene e, unitamente a questo, l’esecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto va qualificato come “appalto pubblico di fornitura” e non come “contratto misto di appalto”, con ogni conseguenza in punto di disciplina” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2019, n. 4066) (Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2022, n. 898).

– “appalti pubblici di servizi”, qualificati dal legislatore in via residuale, quale categoria non ricompresa negli appalti pubblici di lavori o di forniture, caratterizzata dall’esecuzione periodica di attività che non termina con la consegna di qualcosa di specifico.

I contratti misti di appalto sono invece quei negozi che presentano un oggetto multiplo, nel senso che contemplano allo stesso tempo prestazioni di lavori, di forniture e di servizi.

Ad esempio, un contratto che preveda un la fornitura di mezzi ed il servizio di loro manutenzione per un certo periodo, è qualificabile come contratto misto di appalto.

In presenza di un contratto con oggetto multiplo, nel senso sopra chiarito, si pone la questione della disciplina di volta in volta applicabile al singolo caso di specie.

Ai sensi dell’art. 28 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs n. 50/2016), i contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o le concessioni, che hanno in ciascun rispettivo ambito, ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l’oggetto principale del contratto in questione.

La giurisprudenza ha confermato l’impostazione del Codice, specificando che “per l’individuazione della disciplina applicabile ai contratti di appalto misti quando vengano in considerazione prestazioni di lavori e servizi, occorre avere riguardo all’oggetto principale della prestazione secondo la funzione prevalente o accessoria svolta da ciascuna componente (c.d. criterio qualitativo), a prescindere dal valore economico delle prestazioni medesime (c.d. criterio quantitativo)” (TAR Puglia, Bari, Sez. I, 9 marzo 2016, n. 300).  

Gli appalti misti ed i requisiti di qualificazione

Ai sensi dell’art. 28, comma primo, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016 “l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”.

 Sebbene, dunque, la disciplina applicabile agli appalti misti è quella dell’oggetto principale, il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità deve essere posseduto per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture in cui è articolato il singolo contratto, né è consentito recuperare il requisito mancante facendo ricorso al subappalto qualificante (facoltativo o necessario), possibile solo in caso di appalto di soli lavori e non anche per gli appalti misti soggetti alla disciplina del richiamato art. 28 (sul punto, Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2020 n. 4501).

In definitiva, la disciplina giuridica dell’appalto misto va individuata tendo conto della normativa di ciascun contratto tipico nel cui schema sono riconducibili gli elementi essenziali del contratto misto, che in virtù della c.d. ‘teoria dell’assorbimento o della prevalenza’ rappresenta la disciplina prevalente, senza però escludere la rilevanza giuridica delle altre clausole del contratto che concorrono a definire il contenuto negoziale, alle quali si applicano le norme proprie del contratto cui essi appartengono, in quanto compatibili con quelle del contratto prevalente” (Corte d’Appello di Roma, Sez. VIII, 20 ottobre 2021, n. 6610).

Lo Studio Legale Tristano assiste imprese e professionisti in tutte le fasi dell’appalto, dalla predisposizione dell’offerta, alla fase di selezione competitiva, alla stipula e nell’esecuzione del contratto, perseguendo l’obiettivo del miglior risultato, nel minor tempo consentito.