PROROGA DELLE CONCESSIONI PUBBLICHE AL TEMPO DEL COVID

La proroga del contratto è un istituto di carattere eccezionale, che non può essere utilizzato fuori dai casi e i limiti previsti dalle singole norme; in mancanza di una regola che legittimi l’applicazione generale di questo istituto, la preferenza deve essere per istituti che risultino compatibili con i principi a tutela della concorrenza (Corte dei Conti, Sezione di controllo per la Regione Sicilia, deliberazione 8 ottobre 2020 n.124/2020/PREV Pres. Luciana Savagnone – Est. Tatiana Calvitto).

Come precisato dall’arresto sopracitato, la proroga di un contratto, così come il rinnovo, sono istituti di carattere eccezionale. Infatti entrambi derogano rispetto al principio di immodificabilità del contratto dal momento che, grazie a questi istituti, l’Amministrazione potrebbe prorogare la data di scadenza di un contratto pubblico spostandola in avanti, oppure, dinanzi ad un contratto scaduto, potrebbe rinnovarne l’efficacia attraverso una nuova manifestazione di volontà.

Affinché questo avvenga dunque, occorre tuttavia si verifichino ben precise condizioni: la volontà del legislatore è infatti in primis sempre quella di garantire il principio della concorrenza e il rispetto delle prescrizioni del bando, che ha stabilito anche la durata del contratto (una durata diversa avrebbe potuto indurre altri operatori economici a presentare offerta).

Anche l’ANAC si è più volte espressa sulla proroga ritenendola ammissibile solo in via eccezionale: l’uso ingiustificato e improprio infatti, può comportare illegittimità e danno erariale.

Il d.lgs.50/2016 specifica infatti all’art. 106 comma 11, che La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente.

Dalla lettura dell’articolo emerge che si può ricorrere alla proroga solo a condizione che questa opzione sia prevista espressamente nel bando di gara e per il tempo necessario alla stipula di nuovi contratti e dunque che i limiti della proroga tecnica possono essere valicati solo in casi urgenti e eccezionali.

Questi casi imprevisti e imprevedibili sono regolamentati dall’articolo 106 comma 1 lett. c) al quale si è ricorsi anche nel periodo emergenziale della pandemia da Covid-19: la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto;

L’ANAC stessa con il Vademecum dell’aprile 2020 dispone una deroga all’art. 106 comma 11 consentendo varianti anche quando non previste nei documenti ufficiali di gara e allo scopo di derogare ai termini previsti dai commi 8 e 14 per gli adempimenti nei confronti dell’ ANAC.

L’ambito di estensione della norma in deroga è valido sia per i contratti relativi alla protezione civile così come per i soggetti attuatori, enti pubblici economici e non economici, soggetti privati, ecc.

Ai sensi dell’art. 63 comma 2 lett. c) D.lgs.50/2016, un’altra via percorribile per ottenere una proroga di contratto è quella del “contratto ponte”, ovvero di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara che può comportare però la stipula del contratto, chiaramente il tutto entro i limiti della soglia comunitaria.

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