MANCATA INDICAZIONE DELL’AVVALIMENTO NEL DGUE

L’avvalimento, previsto dall’art. 89 del Codice appalti, è un istituto di derivazione comunitaria che permette all’operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare i requisiti necessari per la partecipazione a una gara d’appalto, qualora ne fosse privo, mediante le risorse, i mezzi e gli strumenti di altri operatori economici che invece ne sono in possesso, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Il prestito di mezzi e risorse che l’ausiliaria si impegna a disporre in favore dell’ausiliata deve essere concreto ed effettivo.

Vista l’importanza dell’istituto, che ha finalità pro-concorrenziali, dal momento che nasce per permettere anche a piccole e medie imprese di partecipare a bandi di gara indetti dalla Pubblica Amministrazione, garantendo al contempo alla Stazione Appaltante di poter contare su aggiudicatari affidabili, l’Autortità Nazionale Anticorruzione (ANAC) si è più volte espressa in materia, predisponendo anche un documento di consultazione che riassume le criticità legate all’istituto stesso (c.d. “Guida ANAC”).

Risulta dunque chiaro come la mancata indicazione dell’avvalimento nel documento di gara unico europeo (DGUE) sia insanabile. Così si è espresso infatti il Consiglio di Stato con sentenza 4 maggio 2020 n. 2836 della quinta sezione: il concorrente che voglia far ricorso all’avvalimento è tenuto a darne indicazione nell’ambito del Dgue (o, comunque, dei documenti di gara) fornendo le informazioni relative ai soggetti ausiliari (cfr. art. 85, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016; v., in specie, l’apposita sezione prevista dal Dgue presentato dall’appellante), nonché a produrre la corrispondente documentazione, costituita in primis dal contratto d’avvalimento e dalle dichiarazioni dell’ausiliaria sul possesso dei requisiti e l’assunzione degli obblighi verso il concorrente e la stazione appaltante (cfr. art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016). Al fondamento del ricorso all’istituto si pone dunque la volontà del concorrente, liberamente maturata e chiaramente manifestata in sede di gara per il tramite di corrispondente dichiarazione. A fronte di un siffatto presupposto non v’è alcuno spazio per poter invocare il soccorso istruttorio in difetto d’una dichiarata volontà del concorrente di ricorrere all’avvalimento, atteso che il soccorso è utile a sanare «carenze di (…) element[i] formal[i] della domanda», nonché qualsivoglia «mancanza, incompletezza e (…) ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo» (art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016), ma certamente non è idoneo a sopperire alla mancata manifestazione d’una determinata volontà da parte dell’operatore.

L’avvalimento è in primo luogo dunque una manifestazione di volontà espressa dall’operatore economico che intende partecipare alla gara d’appalto e proprio per questo motivo egli è tenuto a darne indicazione nel Dgue e non in una fase successiva. La sua mancata indicazione non può pertanto rientrare tra le motivazioni che portano il concorrente ad avvalersi dell’istituto del soccorso istruttorio.

Il soccorso istruttorio (vedi articolo del 1 marzo 2019) serve infatti a superare vizi, carenze e irregolarità di natura formale o documentale e non può pertanto essere rivolto alla sollecitazione di una dichiarazione di volontà non espressa dal concorrente. È chiaro che quest’ultima non può essere annoverata tra le irregolarità formali previste dall’istituto, bensì pertiene la volontà del concorrente che risulta essere tutt’altro che una formalità.

Il ricorso all’avvalimento in un momento successivo al Dgue risulterebbe dunque come una modifica sostanziale delle dichiarazioni di gara, il che inciderebbe sulle modalità di partecipazione alla stessa con conseguenze anche sulla par condicio tra partecipanti e sulla conformazione complessiva dell’offerta.

Al contratto di avvalimento vanno dunque allegate le dichiarazioni dell’ausiliaria, in cui specifica il suo reale possesso dei requisiti previsti e l’assunzione degli obblighi verso il concorrente e la stazione appaltante, così i mezzi e le risorse messe a disposizione dell’ausiliata.

Lo Studio legale Tristano presta assistenza e consulenza, anche in sede contenziosa, in tutte le fasi di gara, in caso di esclusione, non aggiudicazione e nella gestione dei rapporti con l’Amministrazione, anche per l’eventuale recupero del credito.