GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE E PRESUPPOSTI PER LA FALSA DICHIARAZIONE

L’articolo 80 del codice degli appalti (d. lgs. n. 50/16) individua le cause di esclusione da una gara d’appalto, ovvero le ragioni di preclusione alla partecipazione ad una procedura di selezione ad evidenza pubblica.

Il primo comma, si riferisce al caso in cui l’operatore economico sia stato condannato con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6 per uno dei reati elencati dalla lett. a-m del medesimo comma. Al secondo comma è individuata, quale ulteriore causa di esclusione, l’applicazione delle misure di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art.67 del decreto legislativo n.159/2011 e di cui all’art. 84 d. lgs n159/2011. Le cause di esclusione dei primi due commi operano se la sentenza, il decreto o la misura interdittiva è stata emessa nei confronti di uno dei soggetti specificamente elencati dal terzo comma (Titolare o direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; socio o direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; soci accomandatari o direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, direttore tecnico o l socio unico persona fisica, ovvero socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro tipo di società o consorzio).

Proseguendo nell’analisi della norma è possibile individuare, quale ulteriore motivo di esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura di appalto, l’aver commesso violazioni gravi (id est: superiori ad Euro 5.000,00) e definitivamente accertate inerenti obblighi di pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali (IV comma).

Infine il quinto comma dell’art. 80 elenca una serie di casi in cui le stazioni appaltanti escludono l’operatore economico dalla partecipazione alla gara d’appalto. Si tratta di ipotesi legate alla violazione di interessi prioritari nel nostro ordinamento e, tra queste, particolare interesse suscita la disciplina dalla lett. c), che è stata infatti oggetto di modifiche legislative nonché di importanti pronunce giurisprudenziali. Tale lettera si riferisce al caso in cui l’operatore economico “si è reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Deve essere innanzitutto evidenziato che la lettera c) del V comma ha subito una recente modifica legislativa ad opera del decreto legge n. 135 del 2018. Nella previgente formulazione la previsione di esclusione dell’operatore economico resosi responsabile dei gravi illeciti professionali, era seguita da un elenco di casi: “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. Poiché tale elencazione aveva suscitato dubbi interpretativi e dunque problemi applicativi, il Consiglio di Stato era intervenuto con la sentenza n. 1299/ 2018 affermando che si trattava di un elenco meramente esemplificativo e che la stazione appaltante nel valutare la sussistenza dei gravi illeciti professionali non era vincolata ma poteva procedere ad una valutazione discrezionale. Poco dopo il legislatore è intervenuto con il sopracitato decreto legge, estrapolando tali casi esemplificativi e collocandoli nelle successive lettere del V comma (lett. c)-bis – c)-ter), così da costituire adesso autonomi motivi di esclusione.

Di conseguenza la stazione appaltante potrà desumere il compimento dei gravi illeciti professionali ai sensi della lett. c), da parte dell’operatore economico, da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, della sua attività professionale di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586; id. 25 gennaio 2019, n. 591; id. 3 gennaio 2019, n. 72; id., sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7231), se stimata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità. A tal fine l’operatore economico dovrebbe fornire, quando partecipa alla procedura di gara, una rappresentazione quanto più completa e veritiera delle vicende professionali pregresse da cui potrebbe derivare una valutazione del suo operato nei termini di cui sopra. Da ciò deriva un’ulteriore questione da affrontare ossia quella relativa all’individuazione dell’ampiezza degli obblighi dichiarativi in capo agli operatori economici quando partecipano ad una gara pubblica. La risoluzione del quesito risulta di particolare rilevanza poiché permette di stabilire quando sussistono i presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa ex art.80. comma 5, lett. c) e c) bis e f) -bis.

Il Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 09.04.2020 n. 2332 ha rimesso infine all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla consistenza, alla perimetrazione e agli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c e b-bis, d.lgs. n. 50 del 2016.

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