La Corte di Giustizia dell’ Unione Europea si pronuncia in merito alla mancata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea dirime la questione inerente alla mancata presentazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza in fase di partecipazione ad una gara d’appalto.

Come noto, l’ art. 95 comma 10, del codice dei contratti pubblici prevede che: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”.

Ampio dibattito dottrinario e giurisprudenziale si era svolto in ordine alle conseguenze in caso di violazione del sopra detto obbligo di indicazione dei costi ed oneri summenzionati, posto che l’art. 83 comma 9, del codice esclude la sanabilità delle carenze “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Sul punto, da un lato, la V sezione del Consiglio di Stato aveva più volte ribadito l’essenzialità dell’indicazione esplicita dei costi di manodopera e degli oneri aziendali di sicurezza, considerando l’omissione degli stessi “non rimediabile”, per il suo carattere, con il soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2018, n. 1555, Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1228, Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2018, n. 518), dall’altro, la III Sezione del Consiglio di Stato (sent. 27 aprile 2018 n. 2554;) ed alcuni T.A.R. (cfr. Tar Lombardia, Milano, 6 luglio 2018, n. 1656 ) avevano considerato che “La soluzione automaticamente escludente si pone, in contrasto con l’indirizzo del diritto UE quale consacrato del giudice eurounitario (v., per tutte, Corte di Giustizia UE, sez. VI, 10 novembre 2016, in C-162/16), secondo cui dal quadro della normativa eurounitaria – quello precedente della direttiva 2004/18/CE, che, però, sul punto è stata “replicata” senza alcuna sostanziale modifica dalla direttiva 2014/14/UE – «non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione», ma ora, e maggior ragione, anche con il divieto di goldplating, di cui all’art. 32, comma 1, lett. c), della l. n. 234 del 2012 e di cui all’art. 14, commi 24-bis e 24-ter, della l. n. 246 del 2005.” (Cons. Stato, n. 2554/18 cit.)”.

Il Tar del Lazio, con l’ordinanza di rimessione n. 2644 del 28 febbraio 2019, ha posto alla Corte di giustizia dell’Unione Europea il seguente quesito interpretativo

“Se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione”.

La Corte di Giustizia della Corte europea, con la sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18 chiarisce che “se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità  devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.

La Corte ha così chiarito che rimane inviolato il rispetto degli obblighi di natura sostanziale a carico dei concorrenti, ma va posta più attenzione agli obblighi formali di dichiarazione. Se il modulo fornito dalla stazione appaltante in fase di presentazione dell’offerta economica, non dispone fisicamente dello spazio adatto a indicare separatamente i costi della manodopera, allora il giudice destinato al rinvio, dopo aver verificato la materiale impossibilità per indicare i costi in modo conforme all’articolo 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, (solo in caso di impossibilità oggettiva e non in caso di “dimenticanza” della lex specialis di gara), allora si può ricorrere al soccorso istruttorio entro un termine predisposto dall’amministrazione stessa.

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