Come già approfondito in “Avvalimento ed indicazione delle risorse”, del 3 gennaio 2019, il legislatore, nel Codice Appalti, stabilisce l’obbligo dello specifico riferimento alle risorse attraverso cui si concretizza l’avvalimento. Il comma 1 dell’articolo 89 del codice appalti prevede infatti che: “L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
Inoltre l’offerente, affinché possa legittimamente addurre l’affidamento sulle capacità di terzi soggetti, quale che sia la natura dei loro legami, deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà in modo reale ed effettivo dei mezzi di tali soggetti che non ha in proprio e che sono oggettivamente necessari per realizzare l’appalto. Pertanto, il possesso da parte dell’ausiliario dell’attestazione SOA non accompagnato da un contratto che indichi specificamente le risorse, ovverosia persone e mezzi messi a disposizione dell’ausiliato, si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, che non assolve alla funzione tipica dell’avvalimento, finalizzata ad assicurare alla stazione appaltante che in ogni caso i mezzi mancanti all’aggiudicataria vengano assicurati dalle risorse e dall’apparato organizzativo del soggetto che si impegna al prestito (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2016 n. 264) (Consiglio di Stato, 16.05.2017 n. 2316).
Come specificato dal TAR, Lazio, Roma, Sez. III, nella sentenza n. 11049/2018, se l’avvalimento ha ad oggetto una specifica capacità tecnico-professionale delineata dal bando, il contratto (di avvalimento) deve indicare, nel dettaglio, l’elenco delle risorse e dei mezzi effettivamente prestati, necessari a garantire l’esatta esecuzione dell’appalto. Deve pertanto ritenersi violata la norma contenuta nell’art. 89, c. 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, nel caso in cui l’ausiliaria si limiti a riferire la messa a disposizione senza specificare, nel dettaglio, le risorse e i mezzi effettivamente prestati dall’ausiliaria. È dunque necessario che il contratto di avvalimento indichi in modo specifico le risorse ed il proprio apparato organizzativo di cui la società ausiliaria si priva prestandole ad un altro soggetto, presentando quindi un appropriato grado di determinatezza o determinabilità, come richiesto sul terreno civilistico dagli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., e come funzionale ad evitare aggiramenti al sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264, e 6 giugno 2016, n. 2384). Pertanto sarà invalido l’avvalimento laddove non specifichi quale parte di azienda venga messa a disposizione della società ricorrente, limitandosi invece a menzionare in termini generici “risorse” senza alcuna concretezza.
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