Concessione di servizi e anomalia

La concessione di servizi è lo strumento attraverso il quale l’Amministrazione provvede all’erogazione di prestazioni alla collettività in forma indiretta, attraverso l’attività di un soggetto terzo che assume su di sé il rischio operativo legato alla gestione economica dell’attività. E’ un contratto a titolo oneroso, attraverso il quale la stazione appaltante, a fronte di un corrispettivo, affida ad uno o più operatori economici il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto.

Come abbiamo già visto nell’articolo del marzo del 2018, “Cosa sono le offerte anomale?”, un’offerta presentata in una gara pubblica è sospettata di anomalia ogniqualvolta susciti dubbi in ordine alla sua serietà e alla corretta esecuzione della prestazione contrattuale per l’inidoneità ad assicurare un adeguato profitto (l’ordinamento ha fissato una serie di regole convenzionali per stabilire quando una offerta è anormalmente bassa). L’attendibilità dell’offerta va valutata nel suo complesso e non con riferimento a singole voci di prezzo eventualmente ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme (per un ulteriore approfondimento, si rimanda all’articolo “Cosa sono le offerte anomale?”).

Spetta alla stazione appaltante svolgere un’eventuale verifica della congruità delle valutazioni dell’Amministrazione, costituendo espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale. Ciò avviene solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465; in tal senso, anche ANAC parere n. 84 del 10 aprile 2014, delibera n. 438 del 27 aprile 2017, n. 488 del 3 maggio 2017 e n. 672 del 14 giugno 2017).

È da considerare applicabile alle concessioni, in quanto compatibile, il corpus normativo relativo alle offerte anormalmente basse?

L’art. 164 del Codice dei contratti pubblici, nello stabilire l’applicabilità dei criteri di aggiudicazione propri degli appalti anche alle concessioni, per quanto compatibili, ha lasciato una rilevante possibilità interpretativa in ordine all’ampiezza della suddetta compatibilità.

La giurisprudenza, sul punto, non ha ancora fornito una risposta univoca.

Da un lato, è stato ritenuto che l’applicabilità dell’art. 97 del Codice dei contratti debba essere puntuale (cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. II-ter, 19 dicembre 2017, n.12507, secondo cui la verifica dell’anomalia delle offerte, che rientra nell’ambito di dette procedure, costituisce un adempimento applicabile anche alle concessioni di servizi, nonché Cons. Stato, sez. III, 17 aprile 2018, n. 2317, secondo cui una volta ritenuto (…) la compatibilità complessiva del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta con l’istituto concessorio, sebbene sulla scorta della rilevazione in concreto di elementi di incongruità, non si vede la ragione per la quale essa non sussisterebbe con riferimento agli indici tipizzati di anomalia previsti dal legislatore”).

Dall’altro, è stato stabilito che non esistono, nel caso della concessione di servizi, parametri legislativi per individuare i casi in cui il concedente sia obbligato a svolgere la verifica sull’anomalia dell’offerta proposta in gara. Tale obbligo può essere predicato solo in base ai principi generali dell’azione amministrativa e, in particolare, a quello di ragionevolezza: il concedente è obbligato a svolgere la verifica di anomalia sulle offerte in gara laddove un criterio di ragionevolezza evidenzi la manifesta inaffidabilità dell’offerta proposta.

La limitazione dell’indagine dell’Amministrazione alla verifica della congruità generale dell’offerta, ex art. 97, comma 6 (e non ai sensi dei commi 2 e 3), è fondata sulla considerazione che, nel caso della concessione, non è dato ravvisare alcuna media aritmetica di ribassi percentuali (comma 2 dell’art. 97), né una combinazione di punteggi relativi alla qualità dell’offerta e al “prezzo” proposto dal concorrente (comma 3) il quale ultimo è altra cosa rispetto al canone di concessione che viene proposto nella gara (…). Non esistono, nel caso di specie, parametri legislativi per individuare i casi in cui il concedente sia obbligato a svolgere la verifica sull’anomalia dell’offerta proposta in gara.

L’offerta in rialzo sul canone non può quindi essere esaminata in modo avulso da altri elementi e, soprattutto, non può infatti essere assimilata ad un ribasso nell’ambito della gara di appalto (TAR Toscana, sez. II, 12 giugno 2017, n. 816).

Lo studio legale Tristano offre consulenza nella fase di partecipazione alle procedure di selezione per l’affidamento di concessioni di servizi pubblici, fornendo assistenza nella valutazione del bando, nei casi di eventuale non ammissione o esclusione dalla procedura e nel caso di aggiudicazione irregolare.