L’elemento del “rischio” nella concessione amministrativa alla luce delle Linee Guida dell’ANAC n.9/18 (Prima parte)

La concessione amministrativa è lo strumento attraverso il quale la Pubblica Amministrazione conferisce o trasferisce la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un privato. Questo istituto, sempre più largamente utilizzato dagli enti pubblici, consente di sopperire alla carenza ormai strutturale di fondi, trasferendo oneri e costi dei servizi alla parte privata, che si assume il rischio imprenditoriale dell’operazione. Appare utile soffermarsi sull’elemento del “rischio”, connesso all’attività di impresa, alla luce delle Linee Guida dell’ANAC n. 9/18.

L’adozione delle Linee Guida di cui sopra riveste particolare importanza, in quanto, attraverso tale atto, è stata data compiutezza al tema del trasferimento del rischio sull’operatore economico, aprendo la strada ad una più puntuale pianificazione preliminare delle operazioni di Partenariato Pubblico Privato (PPP), del cui genus i rapporti concessori rappresentano oltre il 70% del totale, introducendo maggiori controlli e monitoraggi a garanzia della effettiva realizzazione di tale allocazione del rischio.

L’Autorità, nella prima parte dell’atto, individua quattro tipologie di rischi, enumerando, per ogni macrocategoria, specifiche sottocategorie a carattere esemplificativo. Sebbene le Linee Guida di specie, in questa prima parte, non rivestano carattere vincolante per la Stazione Appaltante, l’ANAC, onde consentire alla parte pubblica l’ identificazione e la valutazione dei rischi, prevede che la loro individuazione sia contenuta nel contratto, demandando all’Amministrazione un’analisi preliminare, volta alla verifica del trasferimento all’operatore economico del rischio di costruzione, del rischio di disponibilità o del rischio di domanda dei servizi resi nonché, quanto ai contratti di concessione, del rischio operativo.

1. Il rischio operativo: “il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico. Si considera che l’operatore economico assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l’insussistenza di eventi non prevedibili, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al operatore economico deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile. (ex art 3, comma 1, lettera zz)
2. Il rischio di costruzione: L’ANAC, a titolo di esempio, elenca i seguenti rischi specifici (ex art 3, comma 1, lettera aaa):

• Rischio di progettazione, connesso alla sopravvenienza di modifiche progettuali;
• Rischio di esecuzione dell’opera difforme dal progetto;
• Rischio di aumento del costo dei fattori produttivi;
• Rischio di errata valutazione dei costi e dei tempi di cotruzione;
• Rischio di inadempimenti contrattuali do fornitori e subappaltatori;
• Rischio di inaffidabilità e inadeguatezza della tecnologia utilizzata.

3. Il rischio di domanda. A sua volta viene suddiviso in (ex art 3, comma 1, lettera ccc)

• Rischio di contrazione della domanda di mercato;
• Rischio di contrazione della domanda specifica, collegato all’insorgere di (…) un offerta competitiva di altri operatori che eroda parte della domanda.

4. Il rischio di disponibilità. A sua volta ripartito in:

• Rischio di manutenzione straordinaria non preventivata, derivante da una progettazione o costruzione non adeguata, con conseguente aumento dei costi;
• Rischio di perfomance, ossia il rischio che la struttura messa a disposizione o i servizi erogati non siano conformi agli indicatori chiave di prestazione (Key Performance Indicator – KPI) elaborati preventivamente, con conseguente riduzione dei ricavi;
• Rischio di indisponibilità totale o parziale della struttura da mettere a disposizione e/o dei servizi da erogare.

Accanto ai rischi generali di “costruzione”, “domanda” e “disponibilità”, l’Autorità individua una serie di ulteriori rischi propri della fase antecedente l’aggiudicazione e/o la sottoscrizione del contratto, attinenti alla fase successiva, ovvero riguardanti l’intero ciclo di vita del PPP (Linee Guida, pag. 7

a) Rischio di commissionamento, ovvero il rischio che l’opera non riceva il consenso, da parte di altri soggetti pubblici o della collettività;

b) Rischio amministrativo, connesso al notevole ritardo o al diniego nel rilascio di autorizzazioni;

c) Rischio espropri;

d) Rischio ambientale e/o archeologico;

e) Rischio normativo-politico-regolamentare;

f) Rischio di finanziamento, ossia di mancato reperimento delle risorse di finanziamento a copertura dei costi e nei tempi prestabiliti dall’articolo 180, comma 7;

g) Rischio finanziario, che si concretizza in un aumento dei tassi di interesse e/o di mancato rimborso di una o più rate di finanziamento, con conseguente aumento dei costi o impossibilità di proseguire nell’operazione;

h) Rischio di insolvenza dei soggetti che devono pagare il prezzo dei servizi offerti;

i) Rischio delle relazioni industriali, legato alle relazioni con altri soggetti (parti sociali) che influenzino negativamente costi e tempi della consegna;

j) Rischio di valore residuale, ossia il rischio di restituzione alla fine del rapporto contrattuale di un bene di valore inferiore alle attese;

k) Rischio di obsolescenza tecnica, legato ad una più rapida obsolescenza tecnica degli Impianti;

l) Rischio di interferenze di sopra e sottoservizi, legato alla presenza nei tratti interessati dai lavori di servizi di varia natura (es. acqua, gas, energia elettrica, cavi, fibra ottica, ecc.).

Lo Studio assiste le imprese nella valutazione del bando e della documentazione di gara, al fine di individuare irregolarità e punti critici sotto l’aspetto della pianificazione dei rischi da parte della Amministrazione aggiudicatrice.