Che cos’è l’istituto dell’avvalimento?

L’istituto dell’avvalimento consente all’operatore economico, che difetti dei requisiti di partecipazione di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti nell’ambito di una gara pubblica, di avvalersi per relationem delle capacità possedute da altre imprese per partecipare ad una procedura di gara.

Si tratta di un istituto che trae origine dall’elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia Europea, in particolare con la sentenza del 14 aprile 1994, nella quale si concludeva per l’ammissibilità del ricorso all’avvalimento da parte di una società capogruppo nei confronti dei requisiti posseduti dalle consociate, e  con la sentenza del 2 dicembre1999, con la quale si teorizzava un principio di portata generale, riconoscendo agli operatori economici il diritto all’avvalimento, a prescindere dalla natura giuridica del rapporto tra questi e i soggetti economici ausiliari.

Con l’art 89 del nuovo codice appalti, si formalizza il principio per cui può ricorrere all’avvalimento sia l’operatore economico che si trovi all’interno di un raggruppamento temporaneo di concorrenti ex art 45 lett. D) (avvalimento infragruppo), a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi,  ma anche l’operatore economico singolo che ricorra alle capacità possedute da una o più imprese ausiliarie ai fini dell’avvalimento (l’ausiliario non potendo a sua volta avvalersi di altro soggetto): questa pratica, detta avvalimento plurimo e frazionato, che incontrava dissensi in giurisprudenza non solo in ambito nazionale ma anche comunitario, adesso riconosciuta, facilita l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, obiettivo prefissato dalla direttiva 2004/18 dell’Unione Europea.

In ogni caso rimangono fermi i motivi di esclusione, derivanti da condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta, per l’aver commesso i reati di cui all’art. 80, che non possono essere raggirati con il ricorso all’istituto.

Il valore di principio generale comporta che il diritto di avvalimento si introduca nel rapporto contrattuale con la PA in forza di un meccanismo c.d. di “eterointegrazione”, a prescindere dalle prescrizioni del bando, consentendo così al concorrente di potervi ricorrere in ogni caso ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione richiesti.

A tale libertà offerta all’operatore economico fa da contrappeso il potere di verifica da parte della stazione appaltante circa l’effettività delle risorse, necessarie per l’esecuzione dell’appalto, di cui si avvale il soggetto ausiliato, esaminando l’avvalimento in concreto apprestato; tale verifica si perfeziona attraverso la produzione, da parte del soggetto interessato, di una serie di documenti dettagliatamente specificati all’art.89 del dlgs.n.50 del 18 aprile 2016.

Infatti l’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega alla stazione appaltante: a)l’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria; b) una dichiarazione sottoscritta dall’ausiliaria, attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento; c) il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire, per tutta la durata dell’appalto, tali requisiti e risorse necessari, specificati nel contratto a pena di nullità dello stesso.

 In relazione a ciascun affidamento, la Pubblica Amministrazione appaltante esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria: ove, a seguito di verifiche da parte della stazione appaltante, l’impresa ausiliaria difetti dei requisiti di selezione, o sussistano a carico della stessa motivi di esclusione, l’impresa ausiliata ha l’obbligo di sostituirla con altro operatore economico a tal fine idoneo.

Si ribadiscono, in ogni caso, i seguenti limiti all’avvalimento:

• Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste;
• Nell’ipotesi in cui l’appalto abbia ad oggetto “compiti essenziali”, la stazione appaltante ha facoltà di prevedere che siano svolti direttamente, e quindi esclusivamente, dall’offerente o, nel caso di offerta presentata da un raggruppamento, da un partecipante a quest’ultimo;
• Vige espresso divieto di ricorrere all’avvalimento laddove nell’oggetto dell’appalto rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di essi di notevole contenuto tecnologico, o di rilevante complessità tecnica; ai fini della configurabilità di tale ipotesi, il valore di queste opere deve superare il 10 % dell’importo totale dei lavori. Ma è in ogni caso stilato un elenco tassativo di queste con decreto dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, sentito il Consiglio Superiore dei lavori pubblici;
• In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti;
• La norma conferma, inoltre, il precedente dettato nella parte in cui si fa divieto di ricorrere all’avvalimento nel caso in cui l’operatore economico voglia servirsene allo scopo di soddisfare i requisiti di iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori ambientali di cui all’art.212 del dlgs del 3 aprile 2006 n.152.

Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

La stazione appaltante, nella figura del responsabile unico del procedimento, verifica l’effettivo impiego delle risorse dell’ausiliaria nell’esecuzione dell’appalto, accertando che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto di appalto. Ha inoltre l’obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni di cui all’articolo 52 e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori.

Lo Studio assiste l’impresa in tutte le fasi della selezione: dalla preparazione dell’offerta, alla gara, nel contenzioso derivante da illegittima esclusione e da irregolarità della procedura, nella fase contrattuale e nella predisposizione delle riserve.